Parecer n° 436/2016

Parecer nº 436/2016
Processo nº 1289/2015
TID 14327094
Ref.: CETEST MINAS ENGENHARIA E SERVIÇOS S.A. – Modificação das planilhas de custos e formação apresentadas no pregão – Diversas solicitações relacionadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente Processo foi encaminhado a esta Procuradoria pelo Sr. Secretário Geral Administrativo diante de diversas solicitações de recomposições feitas pela Contratada.

Com efeito, a Contratada solicita:

a) a substituição da planilha originalmente apresentada no Pregão, uma vez que
a. a empresa se encontrava enquadrada na desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011) na época da realização do certame, o que causou divergência quanto aos dados ali informados; e
b. houve equívoco no tocante à alíquota de ISS informada (3%, ao invés de 5%);
b) a repactuação dos preços, com base na Cláusula Nona do Termo de Contrato, em decorrência do advento Convenção Coletiva de Trabalho que consta às fls. 47-69;
c) a recomposição econômico-financeira do contrato em decorrência do acréscimo da alíquota da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, disciplinada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 (aumento de 2% para 4,5% ocasionado pela Lei 13.161/2015);
d) a recomposição econômico-financeira do contrato em decorrência do acréscimo da alíquota do SAT (de 2,79% para 3,06%).

Passo a analisar as solicitações.

I – DAS PENDÊNCIAS TRABALHISTAS.

Destaco que as pendências trabalhistas da Contratada, encontradas por SGA.24 e que poderiam ensejar a responsabilização subsidiária desta Edilidade, foram devidamente analisadas no Processo nº 358/2014 (TID 12021482). No mesmo sentido, vide os parágrafos 2º e 3º da informação de fl. 166. Tais questões, portanto, não serão objeto do presente Parecer.

II – DO AJUSTE DAS PLANILHAS DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS EM RAZÃO DA CORREÇÃO DOS ENCARGOS SOCIAIS (DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO) E RETIFICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ISS (DE 3% PARA 5%).

Conforme informação de fl. 166,

(...) em reunião com o representante da Contratada, o Sr. xxxxxxxxxxxx , informou que sua empresa está beneficiada pela desoneração da folha de pagamento, comprometendo-se informalmente a realizar também o devido ajuste nas planilhas de custos, inclusive nas do Pregão fls. 149 vº (...).

Em cumprimento ao prometido, às fls. 167-169, a Contratada apresentou as novas planilhas de custos dos profissionais Oficial Mecânico e Meio Oficial Mecânico, tendo solicitado a substituição das planilhas originais apresentadas no Pregão Presencial nº 44/2014. Segundo alega,

A atualização das planilhas, sem alteração do preço ofertado à época, foi motivada pela necessidade de correção dos Encargos Sociais, aplicando-se a desoneração, bem como a retificação da alíquota de ISS de 3% para 5%.
Vale ressaltar que, para que fossem mantidas as condições inicialmente pactuadas no pregão presencial, fez-se necessária a redução no percentual de despesas administrativas. (grifos no original)

De fato, compulsando a nova planilha apresentada (fls. 168-169) e a planilha originalmente apresentada no Pregão nº 44/2014 (fls. 150-151) constata-se que o valor unitário mensal de ambas funções se manteve o mesmo.

Surge a questão acerca da possibilidade da alteração pretendida.

O Item 5.2 da Cláusula Quinta do Edital do Pregão nº 44/2014 assim dispunha:

Quaisquer tributos, custos e despesas diretas ou indiretas, omitidos da proposta ou incorretamente cotados, serão desconsiderados como inclusos nos preços, não sendo aceitos pleitos de acréscimos a qualquer título. (destaquei)

Da análise do referido dispositivo, numa interpretação a contrario sensu, se revela razoável admitir a correção da proposta se não houver acréscimo a qualquer título, como ocorre na espécie.

O Tribunal de Contas da União possui acórdãos admitindo a modificação da planilha de formação de preço na licitação se não houver majoração do valor ofertado. Destaco:

Erro no preenchimento da planilha de formação de preço do licitante não constitui motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado. (Acórdão 1.811/2014 – Plenário).

A existência de erros materiais ou omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a Administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto. (Acórdão 2.546/2015 – Plenário).

Admite-se, em respeito ao princípio da razoabilidade, a correção de proposta vencedora de pregão, em que haja o detalhamento de encargos trabalhistas obrigatórios sem que tenha havido cotação, desde que não acarrete alteração do valor final da proposta ou prejuízo à Administração e aos demais licitantes. (Acórdão 10.604/2011 – Segunda Câmara)

Em sentido semelhante, registro o caso narrado pelo Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO em parecer de sua autoria disponibilizado no seu sítio eletrônico:

Na Decisão n° 577/2001 (ReI. Min. Iram Saraiva), veio à tona questão indiretamente relacionada ao tema considerado. Um edital determinava que as planilhas de composição de custo tinham função meramente informativa. Um licitante impugnou essa fórmula, sustentando que as planilhas tinham de ser consideradas como elemento essencial para o julgamento. O órgão fiscalizado esclareceu que o critério de julgamento era o valor das propostas. As planilhas destinavam-se a eliminar dúvidas, em casos de controvérsia. Os órgãos técnicos do TCU respaldaram essa opção, destacando que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Quando o erro elevasse o valor ofertado, o licitante teria uma proposta menos competitiva. Se o erro acarretasse a redução do valor, o licitante teria de arcar com as consequências. Esse entendimento foi acolhido pelo Plenário. (destaquei)

Sendo assim, considerando que não houve prejuízo à Administração (já que os preços vencedores ofertados na licitação se mantiveram incólumes), e tendo em vista que o valor da proposta é o critério competitivo a ser aferido para efeito de atendimento ao princípio da vantajosidade, entendo pela possibilidade de substituição das planilhas originais, conforme pleiteado pela Contratada.

III – DA REPACTUAÇÃO EM RAZÃO DO ADVENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2015/2016. DO TERMO A QUO DA REPACTUAÇÃO.

Diante de equívocos encontrados no tocante aos pagamentos trabalhistas da Contratada, foi realizado aditamento ao Termo de Contrato nº 4/2015 (fls. 133-134) sem qualquer repactuação, a fim de evitar a solução de continuidade da avença e permitir a solução das pendências antes da formalização da recomposição.

Como mencionado no Item I do presente Opinativo, os débitos trabalhistas da Contratada foram analisados e estão em vias de serem completamente saneados. Tal fato está sendo analisado no Processo nº 358/2014 (TID 12021482).

Passo a tratar da repactuação pleiteada.

A Contratada, conforme pedido de fls. 171-172 e planilha de fls. 173-174, requer o “reajuste” (rectius, repactuação ) do Contrato em 10%, com efeitos retroativos a nov/2015.

Tal pedido tem por fundamento o advento da Convenção Coletiva de Trabalho de 2015/2016 que consta às fls. 47-69, e que entrou em vigor em 12.11.2015.

A norma coletiva instituiu correção salarial de 10% nos termos da Cláusula 02.h (fl. 52v), conforme opção da Contratada. Transcrevo a referida Cláusula:

As empresas poderão a seu critério optar em conceder o aumento salarial de 10,00% (dez por cento) no mês de novembro/2015, respeitado o teto salarial de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais). Nesse caso estarão isentas do pagamento da cláusula nº 1 – Abono Especial, mas terão que cumprir as demais cláusulas da Convenção Coletiva de Trabalho, ora celebrada.

Segundo o Item 9.1 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 4/2015 (fl. 9), a repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, sendo que, no caso da primeira repactuação (hipótese de que se trata), esse interregno será contado a partir da data da convenção/dissídio coletivo de trabalho vigente à época da apresentação da proposta.

Às fls. 150-151 consta a proposta apresentada pela Contratada em 12.12.2014, baseada em Convenção Coletiva firmada em 28.10.2013.

No entanto, a Contratada só efetuou o pedido de repactuação em dezembro de 2015, conforme consta à fl. 40 do Processo.

Incidem, desse modo, os Itens 9.5 e 9.6 da Cláusula Nona do Termo de Contrato, que assim dispõem:

9.5. A solicitação de repactuação dependerá exclusivamente de iniciativa da CONTRATADA, devendo ser apresentada à CONTRATANTE em até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos componentes de custos.

9.6. Caso a CONTRATADA não efetue de forma tempestiva a solicitação de repactuação, ocorrerá a preclusão do direito de retroagir, prevalecendo, o fato gerador, a data do pedido por parte da Contratada. Contudo, nesta hipótese, o interregno mínimo de 1 (um) ano será contado da data da convenção. (sic) (destaquei)

Assim, considerando a ocorrência de preclusão (já que o pedido de repactuação extrapolou o período de 30 dias do marco contido no Item 9.1), entendo que a recomposição pleiteada deva ter efeitos retroativos a contar de dezembro/2015, mês da realização do pedido (fl. 40) (e não novembro/2015, como solicitado pela Contratada).

IV – DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO EM RAZÃO DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA TRAZIDA PELA LEI 13.161/2015.

À fl. 171, a Contratada solicita o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato, motivada pela majoração da alíquota da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB trazida pela Lei 13.161/2015.

De fato, observo que a referida Lei implicou majoração da alíquota da CPRB de 2% para 4,5%.

A Contratada pretende que tais valores retroajam a Dezembro de 2015.

Segundo contato feito com SGA.24, houve a conferência tanto em relação ao enquadramento, quanto no que concerne ao recolhimento, pela Contratada, da exação majorada.

Segundo dispõe o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (destaquei)

No que tange a tais dispositivos, o Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO tece as seguintes considerações:

A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência. Ou seja, a materialidade da hipótese de incidência tributária consiste em certo fato signo-presuntivo de riqueza. Cabe examinar a situação desse fato signo-presuntivo no processo econômico. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura como um “custo” para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro. Diversa é a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropriada pelo particular, incidindo economicamente sobre os resultados extraídos da exploração. (destaquei)

Via de regra, a Contribuição Social Patronal (CF, art. 195, I, ‘a’ e Lei 8.212/91, art. 22, I) incide no montante de 20% sobre a folha de salários. Nesses casos “ordinários”, não há dúvida que eventual majoração tributária repercutirá como custo para o particular, uma vez que onerará a mão-de-obra necessária para o desempenho das suas atividades.

Sucede que a Lei 12.546/11, alterada recentemente pela Lei 13.161/15, em atendimento ao que dispõe o art. 195, § 13, da Constituição Federal , admitiu, no seu art. 7º, a chamada “desoneração da folha de pagamento”, permitindo que a Contribuição Patronal incidisse sobre a receita bruta; e, conforme mencionado, houve majoração da alíquota (de 2% para 4,5%) incidente sobre a referida base de cálculo.

Eis a questão, portanto, que se coloca.

A incidência tributária “ordinária” (por assim dizer), ou seja, a que recai sobre a folha de pagamento, sem dúvidas consubstancia custo para o particular executar a sua prestação, o que indubitavelmente admitiria o reequilíbrio econômico-financeiro. Há enquadramento na primeira situação posta pelo Autor citado.

Já a incidência “optativa” (a que incide sobre a receita bruta) recai sobre uma riqueza já apropriada pelo particular. Poder-se-ia cogitar, portanto, no enquadramento na segunda situação.

Por se tratar de modificação recente, não foram encontradas manifestações de qualquer Tribunal de Contas.

Entendo, contudo, que o regime optativo não deve ter o condão de evitar a possibilidade de recomposição do contrato administrativo, sob pena de desvirtuar a finalidade do instituto que é a de desonerar a folha de pagamentos a fim de fomentar a criação de empregos.

Sendo assim, considerando o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente do aumento da exação fiscal, entendo que a Contratada faz jus à revisão do Contrato, nos termos estabelecidos pelo art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93.

Tal retroação deve se dar, nos termos do art. 7º, I, da Lei 13.161/2015, a partir do dia 1º.12.2015, data de entrada em vigor do referido diploma normativo, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União firmado no Acórdão 9.229/2009 – Plenário . Do referido julgado extraio as seguintes citações, também idôneas para embasar a necessidade da retroatividade:

LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. ASSINATURA DE TERMOS ADITIVOS COM EFEITOS RETROATIVOS. ACOLHIMENTO DAS JUSTIFICATIVAS.
Uma vez comprovada a regularidade, conforme previsão em cláusula contratual, do restabelecimento do reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em face da alteração de alíquotas de tributos incidentes, tem-se por justificada a formalização de termos aditivos com efeitos financeiros retroativos. (Acórdão TCU 918/2006, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira, DOU 19/6/2006) (destaquei)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. LEI 8.666/93. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. [...] 6. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se trata de imperativo legal (arts. 57, §1º, II, e 65, II, "d", da Lei 8.666/93), devendo seu restabelecimento operar com efeitos ex tunc, sob pena de não ser integral e de ensejar o enriquecimento indevido de uma das partes em prejuízo da outra. [...] (TRF-1, Quinta Turma, Rel. Juiz Marcelo Albernaz, De 28/3/2008)' (destaquei)

O mesmo caminho tem sido seguido pela Administração Pública Federal, consoante fazem prova o parecer e os extratos do Diário Oficial da União anexos.

V – DO AUMENTO DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – SAT (DE 2,79% PARA 3,06%) COM EFEITOS RETROATIVOS A PARTIR DE NOVEMBRO/2015.

Conforme fls. 171-172, a Contratada solicita a atualização da alíquota do Seguro contra Acidentes do Trabalho – SAT de 2,79% (valor que consta na proposta original de fls. 150-151 ) para 3,06%, com efeitos retroativos a partir de novembro de 2015.

Observo, contudo, que a Contratada não juntou aos autos qualquer comprovação acerca da referida majoração, e tampouco demonstrou o fundamento do termo inicial pleiteado (nov/2015).

No entanto, discorrer sobre a (im)possibilidade do reequilíbrio em decorrência do aumento tributário em questão.

De fato, SMJ, entendo que há aqui algumas peculiaridades que devem ser levadas em consideração.

O art. 22, II, da Lei 8.212/91 instituiu a contribuição social denominada de SAT – Seguro contra Acidentes do Trabalho (também chamada de RAT – Riscos Ambientais do Trabalho), que incide no montante de 1%, 2% ou 3% a depender do grau de risco da atividade econômica desenvolvida na empresa (respectivamente, mínimo, médio e grave). Tal contribuição é destinada ao custeio das aposentadorias especiais e dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos presentes no ambiente de trabalho ou acidente do trabalho.

Por sua vez, a Lei 10.666/03, no seu art. 10, instituiu o chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que incide sobre as alíquotas acima mencionadas (1%, 2% ou 3%) e são aplicáveis de acordo com o desempenho da empresa em relação às demais empresas do mesmo segmento econômico no que tange aos índices de frequência, gravidade e custo de acidentes e doença do trabalho. A depender do desempenho da empresa, o FAP incidirá num intervalo de 0,5% a 2%, minorando em até 50% ou majorando em até 100% o montante cobrado a título do RAT/SAT. Transcrevo o dispositivo:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Resta claro que a referida contribuição social (espécie do gênero tributo) tem finalidade marcadamente extrafiscal, assim entendido como os tributos que objetivem, fundamentalmente, intervir numa situação social ou econômica (em detrimento da finalidade proeminentemente arrecadatória, como sói acontecer com os tributos fiscais).

Ora, o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93 (citado alhures) consagra proteção ao chamado “fato do príncipe”, que, segundo Diogo Moreira Netto , configura uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.

O fato do príncipe consubstancia o que se chama de álea econômica extraordinária, implicando, esta sim, a possibilidade de recomposição dos preços para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No caso do aumento do RAT/SAT em decorrência de majoração do FAP, contudo, o que se observa é um aumento decorrente de um fato previsível (e, portanto, dentro do contexto da álea ordinária) que, ademais, não é causado pela Administração, decorrendo, isto sim, do desempenho do próprio empregador/contratado.

Ora, possibilitar a recomposição dos preços em decorrência de um mau desempenho da Contratada no que concerne às suas obrigações como empregadora seria desvirtuar a finalidade extrafiscal do tributo, repassando o seu ônus a um sujeito que a ele não deu causa nem sobre ela poderia influir.

Ademais, desvirtuaria a finalidade do instituto, na medida em que as contratadas pela Administração teriam certeza da ocorrência de uma leniência em relação à “punição” decorrente da majoração percentual do FAP.

No mesmo sentido, destaco a Orientação Normativa Interna CJU/SP nº 21 da Advocacia Geral da União:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 21—FAP. DEPENDE DO DESEMPENHO DO EMPREGADOR A MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DO SEGURO CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO, DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ÍNDICE DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP), RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE COGITAR DA REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO SOB O FUNDAMENTO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO ANTE A AUSÊNCIA DE UM DE SEUS PRESSUPOSTOS: FATO ALHEIO À VONTADE DAS PARTES.

Observe-se que não se confunde a majoração da alíquota do RAT/SAT (correspondente, atualmente, a 1%, 2% ou 3%) com a majoração da alíquota do FAP. No primeiro caso, há verdadeiro fato do príncipe, porquanto se trata de uma conduta da Administração que onera o contrato administrativo. No segundo caso, a oneração decorre de conduta da Contratada, em relação à qual não cabe à Administração Pública arcar.

VI – CONCLUSÃO

Em conclusão, opino:

a) pela possibilidade de substituição das planilhas originais, conforme pleiteado pela Contratada;
b) pela possibilidade de repactuação, com efeitos retroativos a contar de dezembro/2015 (e não a contar de novembro/2015, como solicitado pela Contratada);
c) pela possibilidade de ser concedido o reequilíbrio econômico-financeiro diante da majoração da alíquota da CPRB (de 2% para 4,5%), com efeitos retroativos a partir de 1º.12.2015 (data da entrada em vigor da Lei 13.161/2015, conforme dispõe o seu art. 7º, inciso I);
d) pela impossibilidade de ser concedido o reequilíbrio econômico-financeiro em razão da majoração da alíquota do SAT/RAT.

Quanto ao ponto ‘d’, recomendo que as recomposições vindouras não contemplem as mudanças do SAT/RAT ocasionadas pela majoração/minoração do FAP, mantendo-se os percentuais que constam nas planilhas de custos e formação de preços originais.

Entendo que os autos devam ser remetidos para SGA.24 a fim de que realize novos cálculos nos moldes delimitados pela presente Conclusão, a serem remetidos para a Contratada para ciência.

Ato contínuo, deve ser realizada a reserva de recursos orçamentários, seguida de nova remessa do Processo para elaboração de aditamento com as modificações contempladas.

É o parecer que ora submeto à superior apreciação de V.Sa.


São Paulo, 1º de dezembro de 2016.


DARLON COSTA DUARTE
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 352.960