Parecer SCL nº 72/2020
Processo nº 1.005/2018
TID nº 17982195
Assunto: Penalidade – xxxxxxxxxxxxxxxxx
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de fornecimento de pães franceses à Câmara Municipal de São Paulo. Segundo consta, o objeto foi licitado no Pregão Eletrônico 27/2019 e adjudicado à xxxxxxxxxxxxxxxxx, com quem se celebrou o Termo de Contrato 46/2019, com vigência até 19/09/2020. A unidade gestora, porém, relatou infrações contratuais no período de novembro de 2019 a janeiro de 2020, diante das quais a contratada apresentou defesas prévias.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação.
É o relatório. Opino.
Em primeiro lugar, observo nulidade processual. Na linha do Parecer SCL 23/2020 desta Procuradoria (fls. 325), a ampla defesa é um direito assegurado pela Constituição Federal, no art. 5º, LV, e não pode ser tolhido pela Administração. Para que o particular possa exercê-lo, deve ter conhecimento dos fatos que levam a unidade gestora a entender pela configuração de infração contratual. Menção genérica de que a execução contratual não fora a contento ou mera indicação de cláusula contratual violada não atendem ao disposto constitucional. É absolutamente imprescindível a descrição dos fatos mais completa possível e que seja feita antes de se oportunizar defesa prévia, e não depois.
Assim, verifica-se que a infração contratual referente a novembro de 2019 não foram adequadamente descritas no início, em 16/12/2019, tendo mencionado apenas que o fornecimento de pães não teria sido realizado a contento (fls. 355); somente após a defesa, em 07/01/2020, a unidade gestora especificou que a casca estava murcha e o sabor, azedo (fls. 351). O mesmo se dá com a ocorrência de janeiro de 2020, conforme se depreende das manifestações inicial (fls. 340) e pós-defesa (fls. 341v). São os mesmos problemas do procedimento relativo a infração de dezembro de 2019 que conduziu a esta Procuradoria manifestar-se pela nova notificação. Dessa forma, entendo que a xxxxxxxxxxxxxxxxx deve ser novamente notificada para lhe dar conhecimento da descrição pormenorizada de fatos que se desdobraram nos meses de novembro de 2019 e janeiro de 2020, bem como novo quinquídio para a defesa.
Em relação a dezembro de 2019, conforme mencionado, esta Procuradoria manifestou-se pela nulidade da notificação de fls. 311, porquanto o teor completo da imputação é posterior à defesa apresentada pela contratada, nas fls. 322v. A SGA, então, promoveu nova notificação para dar ciência das razões lançadas pela unidade gestora e novo prazo para apresentação de defesa (fls. 327), completando-se o ato em 14/02/2020 (fls.328), porém, quedando a contratada inerte (fls. 343).
Não obstante, a revelia não se impõe porque a defesa prévia, ainda que nula a notificação anterior, foi apresentada e inserida neste feito (fls. 313/320). Não poderia, obviamente, a Administração ignorar a peça. Assim, seu conhecimento é de rigor.
No mérito, a defesa não merece acolhida.
Alegou a defendente que “os pães estão em conformidade com a ABNT NBR 16170, com cor dourada homogênea e brilhante, com área de corte da pestana aberta separada na região do corte e presa ao pão, sem a presença de bolhas, pintas ou manchas e simétrico quando cortado transversalmente”. A unidade gestora, porém, tem reclamações de que “pães estão com a consistência ‘borrachuda’ e com o sabor azedo” e constatado grandes sobras.
Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 27/2019, a xxxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas. Em decorrência do seu êxito na licitação, formalizou-se com a Câmara Municipal de São Paulo o Termo de Contrato 46/2019, que obriga a contratada a fornecer pães em conformidade com as especificações técnicas do Anexo I, relativas a tamanho, crosta, aparência, miolo, aroma, sabor e textura.
A defesa apresentada se cingiu a apresentar fotografias de pães fornecidos a esta Administração para contrapor aos fatos imputados. Sucede que tal não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, eis que a imputação consiste, fundamentalmente, no sabor dos pães, que gerou diversas reclamações e excessivas sobras, conforme relatado e reafirmado pela unidade gestora. Em outros termos, fotografias não têm a aptidão para demonstrar algo que só é percebido pelo paladar, razão pela qual a acusação que pesa sobre a contratada resta incólume.
Ademais, saliente-se que a identificação de datas, tal como fez a contratada, não corrobora que os registros fotográficos tenham sido feitos exatamente nessas mesmas datas. É intuitivo que não há qualquer dificuldade para se anotar uma data aleatória num papel e fotografá-lo, de modo que as fotografias anexadas na peça defensiva nada provam o alegado.
Isto posto, recomendo a imposição da penalidade de multa no importe de R$ 196,67 (cento e noventa e seis reais e sessenta e sete centavos) à xxxxxxxxxxxxxxxxx, nos termos dos fatos narrados pela SGA.35 referentes a dezembro de 2019, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, no item 9.1.1 da cláusula nona do Termo de Contrato 46/2019, nos termos dos cálculos efetuados pela SGA.24.
Outrossim, relativamente a possíveis infrações em novembro de 2019 e janeiro de 2020, opino pela reabertura de prazo de defesa, enviando-se com o ofício de intimação a manifestação da unidade gestora às fls. 341v e 351.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 13 de abril de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048