Parecer SCL nº 286/2019
Memo. SGA.24 nº 272/2019
TID 18639506
Assunto: Vigência dos contratos – processo digital – assinaturas eletrônicas e/ou digitais
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para manifestação quanto às dúvidas suscitadas pela Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24.
Diante da implantação do processo digital, a Sra. Supervisora da SGA.24 indaga a respeito da utilização das assinaturas digitais, suas respectivas datas e o reflexo dessas datas na vigência dos instrumentos contratuais.
Aponta que nossos termos contratuais pactuam que a vigência se inicia com a assinatura. Nos processos físicos (não digitais) a Câmara apõe a data no instrumento e encaminha para assinatura da outra parte após a assinatura pela E. Mesa.
Contudo, com o processo digital o sistema apõe automaticamente a data de cada assinatura.
Observe-se que, nos termos do artigo 15 do Regimento Interno, “os contratos de qualquer natureza, que a Câmara Municipal firmar com terceiros, serão assinados pela maioria dos membros efetivos da Mesa, sob pena de nulidade”. Portanto, de acordo com a regra regimental, os ajustes desta Casa Legislativa são subscritos por, no mínimo, 3 (três) membros da E. Mesa e, após a assinatura da Câmara, o instrumento segue para a outra parte (Contratada/Detentora etc.).
Para a SGA.24 o ato só se perfaz na data da última assinatura e indaga se está correto esse entendimento.
Outra preocupação da SGA.24 refere-se aos casos em que, eventualmente, a outra Parte (Contratada/Detentora etc.) demore para assinar e devolver o termo, ainda que digitalmente ou aos casos de aditamento em que o termo deve ser concretizado até o momento do início de sua vigência para o período subsequente. Nesse último caso, a E. Mesa pode ter subscrito dentro do prazo de vigência e a outra Parte pode vir a assinar em data posterior, a depender das circunstâncias do caso concreto.
É o Relatório. Passamos à análise.
Quanto à primeira indagação, está correto o entendimento da SGA.24, no sentido de que o ajuste só se perfaz na data da última assinatura. Consta precedente recente desta Procuradoria nesse sentido. Trata-se do Parecer SCL nº 236/2019, da lavra da D. Procuradora Danielle Piacentini Stivanin (cópia anexa) que cuidou do caso concreto do contrato digital da XXXXXXXXXXXXXXXX.
Quanto às demais indagações, é importante frisar que com a implantação do processo digital será impositivo que esta Casa Legislativa se adapte à nova realidade, isto é, os processos digitais deverão tramitar levando em conta os prazos necessários para sua vigência, de acordo com as necessidades da Administração. Com efeito, a Administração possui o dever geral de planejamento, que inclui a prorrogação da vigência dos contratos firmados.
O Acórdão nº 728/2008 do Tribunal de Contas da União, 1ª Câmara, Rel. Marcos Vinicios Vilaça, orientou no seguinte sentido:
“j) abstenha-se de proceder à contratação sem licitação, fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, alegando situações emergenciais ou a prorrogação contratual, com fundamento no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, causadas pela falta de planejamento ou de desídia, devendo as medidas necessárias à prorrogação contratual ou à nova contratação serem deflagradas pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes do vencimento do contrato”. (Grifos nossos).
Em decisão mais recente, a Corte de Contas da União voltou a reforçar o dever geral de planejamento no Acórdão nº 1726/2018 do Plenário:
“[ACÓRDÃO]
9.2. encaminhar cópia da presente deliberação:
9.2.1. à Seges/MP para que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar medidas para:
[…]
9.2.1.2. implantar controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais indevidas, que afrontem o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a exemplo de mecanismo para controlar o nível mínimo de estoque para materiais essenciais, bem como para alertar a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de um contrato de serviços de duração continuada em vigor ou à realização de uma nova licitação;”. (Destacamos).
Importante observar que de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial não é possível formalizar um termo aditivo com efeitos retroativos.
O art. 45 do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05 dispõe:
“Art. 45. É vedado atribuir efeitos financeiros retroativos aos contratos regidos por este decreto, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de quem lhe deu causa.”
O Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo ratificam esse posicionamento em alguns de seus precedentes. Tomemos como exemplo o Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 1.335/2009, Plenário, Rel. Raimundo Carreiro:
“[RELATÓRIO]
[Irregularidade]
e) celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato […], cuja vigência estava expirada, com efeitos retroativos, configurando recontratação sem licitação, infringindo a Lei 8.666/1993, art. 2o, c/c 3o;
[…]
25. […] se os dois agentes públicos […] tivessem agido com a diligência de um profissional médio no exercício das funções, não teria ocorrido a celebração de Termo Aditivo […] com efeito retroativo a configurar contração sem licitação. Nesse sentido, somos pela aplicação de multa aos Senhores [omissis], sem prejuízo de determinações à Entidade para prevenir-se de novas ocorrências.
[VOTO]
9. A celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato […], cuja vigência estava expirada […], constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar a sanção dos responsáveis.
[ACÓRDÃO]
9.6. aplicar aos srs. [omissis], individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 268, inciso II, do Regimento Interno/TCU, no valor de R$ 5.000,00 […];
[…]
9.9.5. não realize serviços sem a devida cobertura contratual e não celebre contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos, evitando situações irregulares […];” (Grifos nossos)
Portanto, diante das dúvidas suscitadas pela SGA.24, recomenda-se que nos processos administrativos eletrônicos sejam adotadas as providências para que a assinatura dos ajustes dê-se com a antecedência necessária para ambas as partes do ajuste.
Quanto à assinatura da outra parte do ajuste (Contratada/Detentora etc.), é importante consultar os Setores especializados da Casa, especialmente o Centro de Tecnologia da Informação – CTI quanto à forma a ser adotada, uma vez que atualmente, em regra, as pessoas jurídicas possuem certificado digital para cumprimento de obrigações fiscais, trabalhistas e/ou previdenciárias, a depender do caso.
Observamos em breve pesquisa que o Certificado Digital oferece segurança, autenticidade, confidencialidade e integridade, minimizando os riscos.
Encontramos documentos de alguns órgãos que estabelecem a assinatura eletrônica do contrato, mediante uso da certificação digital ICP Brasil. Exemplos: Senado Federal, Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte, Governo do Estado do Maranhão. De outro lado, outros órgãos permitem esta assinatura ou, alternativamente, a assinatura eletrônica e/ou digital com login e senha, denominada assinatura cadastrada. Exemplos: Governo do Estado de Minas Gerais, Ministério da Justiça, Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES e Superior Tribunal de Justiça.
A Portaria da Secretaria Municipal da Fazenda – SF nº 76, de 22/03/2019 dispõe sobre a prestação de garantias nas licitações e contratações da Administração Direta e estabelece no art. 3º, § 3º que “no sistema de certificação digital por intermédio de assinatura digital, será aceito, preferencialmente, o Tipo de Certificação Digital A3 da XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXXXXX, como forma de garantir a segurança da informação.
É de extrema relevância que a Unidade Especializada desta Casa (CTI) manifeste-se quanto à espécie de assinatura a ser exigida dos futuros contratados desta Casa Legislativa para adequação dos futuros editais de licitação e/ou processos de dispensa de licitação, sendo que este Setor não vislumbra óbice à exigência da Certificação Digital da XXXXXXXXXXXXX, desde que tal regra conste dos instrumentos convocatórios.
Ademais, com a implantação do processo digital, esta Procuradoria conjuntamente com os Setores competentes poderá exarar novas orientações para solucionar casos concretos.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 19 de dezembro de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora Substituta
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
