Parecer SCL nº 245/2020
Memorando nº CMSP-MEM-2020/00913
Assunto: Contrato nº 09/2019 – xxxxxxxxxxxxxxxx – serviços de computação em nuvem – aditamento – Posssibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
Trata-se de consulta formulada por CTI-1 a esta Procuradoria mediante a qual o Sr. Supervisor questiona sobre a possibilidade de aditamento ou compensação ao TC nº 09/2019, celebrado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, cujo objeto consiste na prestação de serviços de nuvem à Edilidade.
Conforme relatou o Sr. Supervisor no Memorando nº CMSP-MEM-2020/00913, os serviços em comento são pagos sob demanda, ou seja, no termo contratual restou consignada estimativas anual e mensal de consumo, podendo variar conforme o consumo estimado no tempo.
Informou, ainda, que nos primeiros meses da referida pactuação, o consumo ficou abaixo do estimado, sendo que no mês atual o consumo se mostrou acima do esperado. Neste sentido, justificou o aumento “na necessidade de gastar mais devido a implantação de sistemas que não estavam previstos no escopo original, como por exemplo o novo sistema de RH”.
Dessa forma, questiona-nos, baseado no cenário atual de consumo, sobre a necessidade de aditamento do contrato para prever estimativas maiores ou se mera compensação dos valores consumidos a menor nos meses anteriores seria suficiente para formalizar a questão em comento.
Preliminarmente, observo que a peculiaridade desta pactuação reside na forma de pagamento por estimativa, ou seja, as alterações mensais a menor ou a maior do estimado já se encontram previstas no termo contratual, variando de acordo com a demanda dos serviços. Entretanto, alterações quantitativas mensais que ultrapassem a quantidade máxima total estimada (275 unid./mês) não encontram previsão contratual.
No presente contrato também não se observa o comprometimento do limite total estimado, mas sim, meras variações mensais, sendo que nos meses que houve menor consumo, segundo reportou o Sr. Supervisor em contato telefônico, o pagamento foi proporcional à demanda, motivo pelo qual não vejo óbice à compensação sugerida.
Entretanto, com o intuito de conferir maior segurança jurídica à contratação, sugiro que o presente contrato seja aditado para acrescentar cláusula de gestão que contemple a compensação nos casos de alteração dos valores mensais estimados, em consonância com o disposto no art. 65, § 6º, da Lei 8666/93. Assim, recomendo a seguinte redação:
“CLÁUSULA XX
XX – A CONTRATANTE poderá compensar, nos meses subsequentes, durante a vigência do contrato, as quantidades utilizadas a menor em determinado mês, relativas ao item 1 do item 4.1 da Cláusula Quarta do Termo de Contrato nº 09/2019, observado o limite do valor total estimado do contrato.”
Por derradeiro, observo ainda que já me manifestei em expediente anterior sobre a possibilidade de pagamento a maior do valor mensal estimado relativo ao presente contrato. Assim, entendimento em sentido contrário, acarretaria desequilíbrio contratual, uma vez que a empresa forneceu o serviço a maior do estimado por necessidade da contratada. Outrossim, não houve qualquer prejuízo às partes neste particular porque nos meses que o consumo restou abaixo do estimado o pagamento foi proporcional e não foi ultrapassado o valor total estimado do contrato.
Dessa forma, privilegiando-se o supremo interesse público, sugiro o acréscimo ao contrato de cláusula retirratificando a situação em questão, nos seguintes termos:
“CLÁUSULA YY–
YY – Considerando a alteração prevista na Cláusula XX deste Termo de Aditamento, ficam retirratificadas as compensações ocorridas no curso da contratação até a presente data, respeitado o valor total estimado do contrato.
Por conseguinte, com a inclusão das referidas cláusulas entendo que a problemática restará resolvida, tendo em vista que o contrato conterá permissivo que possibilitará a compensação de valores mais condizentes com a real demanda de consumo, a qual atualmente se encontra variável. Ressaltando, que o valor total estimado restará preservado.
Sendo assim, no caso em tela, não vejo óbice à compensação pleiteada, porém, sugiro que seja incluída cláusula, por meio de aditamento contratual, no qual haja previsão para esta alteração ao TC nº 09/2019. Também, a fim de conferir segurança jurídica à contratação, recomendo a inclusão de cláusula, consoante aditamento, prevendo a retirratificação das compensações ocorridas até a data da assinatura do termo aditivo.
Recomendando-se, por conseguinte, que a Unidade Gestora efetue controle efetivo, de forma a que o valor total estimado do contrato não seja ultrapassado, uma vez que não é possível, do ponto de vista jurídico, realizar acréscimo contratual com efeitos retroativos.
Haja vista a busca pelo constante aprimoramento dos instrumentos contratuais, entendo que seria oportuno que as contratações futuras que digam respeito ao presente objeto sejam acrescidas deste tipo de cláusula de gestão que prevê compensação.
Conforme e-mail que segue juntado ao presente, a Unidade avalizou a Minuta ora proposta.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 02 de dezembro de 2020.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 289.456
