Parecer n° 234/2022

Parecer SCL nº 234/2022

Processo nº CMSP-PAD-2020/00006.06

Assunto: 1o Termo de Aditamento ao Acordo de Cooperação Técnica celebrado com xxxxxxxxxx

 

Ementa: Consulta. Prorrogação da vigência de cooperação técnica. Certidão de tributos mobiliários. Ausência. Urgência e necessidade. Possibilidade de juntada posterior. Supremacia do interesse público e continuidade administrativa. Acompanhamento de regularização fiscal junto à Fazenda Municipal. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.

 

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

 

I – RELATÓRIO

 

  1. Cuidam os autos de aditamento ao Acordo de Cooperação Técnica 42/2021 celebrado com xxxxxxxxx para dispor sobre as condições de utilização pela Câmara de sistema eletrônico de licitações “Licitações-e”, com vigência até 09/12/2022. Segundo consta, a instituição financeira não dispõe de certidão de tributos mobiliários.

 

  1. Os autos vieram a esta Procuradoria para análise da possibilidade de prorrogação da vigência do ajuste.

 

  1. É o relatório. Opino.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

  1. O Acordo de Cooperação Técnica 42/2021, embora não constitua propriamente um contrato por haver conjugação de esforços para objetivo comum – a realização, por meio da internet, processos licitatórios eletrônicos -, por força do art. 116 da Lei Federal 8.666/1993, aplicam-se as disposições referentes à matéria contratual no que couber, dentre as quais pode-se citar o art. 55, XIII, que dispõe que constitui cláusula necessária “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

 

  1. Uma dessas condições diz respeito à prova de regularidade perante a Fazenda Municipal. No Município de São Paulo, o Decreto 44.279/2003 – adotado na Câmara Municipal de São Paulo pelo Ato 878/2005 – regulamentou a questão, exigindo regularidade de tributos em relação à prestação licitada (art. 37, V) ou declaração de que nada deve à fazenda paulistana, se a parte contratada não for domiciliada neste Município (art. 38, parágrafo único). O documento também é exigido no rol mais enxuto da documentação necessária para contratações diretas, sem prévia licitação (art. 40, III). Trata-se de disciplina, repita-se, aplicável a ajustes como o objeto em apreço, a teor do dispositivo retromencionado.

 

  1. Pois bem, conforme se depreende dos autos, não foi possível a emissão de certidão de tributos mobiliários do Município de São Paulo, não dispondo de outro sistema eletrônico de licitações para condução de procedimentos de dispensa eletrônica agendados ainda neste ano de 2022 (fls. 139/141). A urgência e a necessidade de prorrogação, portanto, já se encontram justificadas. Independentemente da assertiva da unidade gestora, porém, de fato, não é irrazoável supor que esta Administração, achando-se obrigada a se mover sempre nos quadrantes de um regime legal, não deve agir ao seu livre talante, inclusive nas compras públicas. Para tanto, é indispensável dispor de recursos materiais que permitam alcançar o desiderato da lei.

 

  1. As licitações, como delineado antes, estão disciplinadas pela Lei Federal 8.666/1993, dando concretude ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Mesmo nos casos em que a legislação as ressalva, como autoriza o constituinte, à Administração ainda é defeso deixar de atender ao princípio de legalidade, a teor do art. 37, caput, do texto maior, bem como do art. 81 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, não obstante maior simplicidade. Na precisa lição de Marçal Justen Filho:

 

“Como é usual se afirmar, a ‘supremacia do interesse público’ fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração pública – o que significa, em outras palavras, que a licitação é um pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado das funções administrativas a ele atribuídas. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a realização adequada das funções estatais. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não incidência do regime formal de licitação” (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª., São Paulo: Dialética, 2010, p. 295).

 

  1. A Lei Federal 8.666/1993 não definiu procedimento de contratação direta, confiando à Administração a liberdade de escolher e a melhor forma de realizar a seleção do fornecedor, observadas as condições do art. 26. A União solucionou a questão internamente, ao dispor no Decreto Federal 5.450/2005 que, “na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente”, regulamentado pela Portaria MPOG 306/2001. O Decreto Federal 10.024/2019 revogou o aludido decreto e substituiu o sistema de cotação eletrônica pelo sistema de dispensa eletrônica, que abarca também outras hipóteses de dispensa de licitação, regulamentado pela Instrução Normativa SG/ME 67/2021.

 

  1. A cotação eletrônica (ou dispensa eletrônica) é um procedimento simplificado de pregão eletrônico, que conta inclusive com etapa de lances, mas não se trata de procedimento licitatório. É um interessante mecanismo de que dispõe a Administração para realizar contratações diretas com racionalidade e transparência, assegurando, assim, impessoalidade de seus atos e seleção da melhor oferta. Embora constitua uma ferramenta criada no âmbito da Administração Federal, nada obsta que órgãos e entidades de outros entes federativos possam seguir a mesma sistemática, como é o caso da Câmara Municipal de São Paulo, que optou pela contratação do xxxxxxxxxx – que, aliás, é ente federal – com objetivo de adotar as melhores práticas da Administração.

 

  1. Sendo assim, é incogitável dar solução de continuidade ao Licitações-e, sob pena de se desatender ao interesse público que anima esta Administração a realizar contratações. Saliente-se que o ajuste tem término de vigência previsto para 09/12/2022, não havendo tempo para buscar outro parceiro que ofereça sistema com iguais condições. Em situações desse jaez, é consolidada a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) no sentido de flexibilizar a exigência de regularidade fiscal. Cite-se acórdão de 2008, que faz remissão a uma antiga decisão de 1997:

 

  1. Especificamente no que concerne à contratação pela Administração Pública de empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, sob regime de monopólio, inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, este Tribunal de Contas se posicionou no sentido de ser possível, não apenas o pagamento dos serviços contratados quando estes já tiverem sido prestados, mas também, a contratação destas empresas. Exclusivamente, nesses casos, considerada a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade administrativa, em que a prestação do serviço não pode ser interrompida e não existe a possibilidade de contratar terceiros, não há outra alternativa viável a não ser a contratação de tais empresas, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, ressaltando que, diante desta hipótese, a Administração deve exigir da contratada a regularização de sua situação, informando, inclusive, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos. (Decisão n. 431/1997 – Plenário). (Acórdão 1.402/2008, Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 23.07.2008).

 

  1. Cabe observar que o julgado supra tratava de regularidade junto ao INSS e ao FGTS, que são exigências constitucionais, inarredáveis pela Administração. Se, ainda assim, admite-se que possam ser flexibilizados em nome da supremacia do interesse público e da continuidade administrativa, quanto mais regularidade junto à Fazenda do Município. Entretanto, frise-se: não se trata de dispensar o parceiro da exigência. É fundamental que, em cumprimento ao disposto no art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993, a Câmara Municipal de São Paulo acompanhe e fiscalize a iniciativa do do xxxxxxxxx com vistas à sua regularização perante o Município de São Paulo no tocante aos tributos mobiliários.

 

III – CONCLUSÃO

 

  1. Ante o exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da formalização do 1o Termo de Aditamento ao Acordo de Cooperação Técnica 42/2021, celebrado com xxxxxxxxxx para dispor sobre as condições de utilização pela Câmara de sistema eletrônico de licitações “Licitações-e”, acompanhando e fiscalizando sua regularização fiscal junto ao Município de São Paulo.

 

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

 

 

São Paulo, 7 de dezembro de 2022.

 

 

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048