Parecer n° 231/2022

Parecer SCL nº 231/2022

Processo nº CMSP-PAD-2019/00033.04

Assunto: Aplicação de penalidade

 

Ementa: Recurso. Pressupostos preenchidos. Conhecimento. Decisão que aplicou a penalidade. Alegada ausência de motivação na decisão, expiração da vigência contratual, cobertura de postos,  falta de cobertura de postos, afastamento de trabalhadores decorrente de desmotivação e pandemia de covid-19, e ausência de proporcionalidade na multa aplicada. Não acolhimento da tese defensiva. Não provimento. Decisão mantida. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.

 

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

 

I – RELATÓRIO

 

  1. Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxxx por infração ao Termo de Contrato 46/2018. Segundo consta, a contratada foi penalizada com multa de R$ 134.000,00 por deixar de cobrir 122 postos em agosto de 2021 e 146 postos em setembro de 2021.

 

  1. Vieram os autos a esta Procuradoria análise do recurso.

 

  1. É o relatório. Opino.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

  1. Os pressupostos de admissibilidade recursal estão preenchidos. A interposição do recurso foi tempestiva, posto que a recorrente foi notificada a decisão em 17/02/2022 e dela recorreu em 24/02/2022, dentro do quinquídio legal, portanto (art. 109, I, “f”, da Lei Federal 8.666/1993) (fls. 219). A legitimidade é inequívoca, bem como o interesse recursal, ante à decisão desta Administração que lhe aplicou penalidade. Logo, o conhecimento é de rigor.

 

  1. No mérito, o recurso não merece acolhida.

 

  1. A Decisão de Mesa 4.918/2022 reconheceu que não se providenciou a aludida substituição por 122 vezes em agosto de 2021 e 146 vezes em setembro de 2021 (fls. 187/194), em afronta à obrigação de “providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente no dia, sob pena de aplicação de multa” (item 3.2.1). A empresa, porém, recorreu da decisão, suscitando ausência de motivação, cobertura de postos e falta de razoabilidade na penalização (fls. 207/218).

 

  1. A Decisão de Mesa 4.918/2022 não é desprovida de fundamentos. O princípio da motivação não resta arranhado quando a Administração Pública faz uso da chamada motivação aliunde ou per relationem, caracterizada pela remissão de fundamentação a outro ato. Não obstante a omissão da legislação paulistana, é contemplada na legislação sobre processos administrativos federais (art. 50, § 1o, da Lei 9.784/1999). Como técnica de motivação de decisões de natureza judicial, é plenamente admitida pela jurisprudência (por todos: STF, 1a Turma, HC 177.003-AgR, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19.04.2021).

 

  1. O objeto deste processo são as possíveis infrações em agosto e setembro de 2021. A circunstância de o Termo de Contrato 46/2018 não se achar mais vigente não fator impeditivo, uma vez que, ao formalizar a avença, a recorrente assumiu não só as obrigações contratuais (princípio do pacta sunt servanda), bem como o grave que suportaria em caso de seu descumprimento. Descabida qualquer alegação de desconhecimento, de modo que a tese sustentada pela xxxxxxx não pode ter lugar de forma alguma.

 

  1. Tal como fizera na defesa, a recorrente insiste em negar ausência de cobertura de postos, reconhecendo a dificuldade de manutenção de pessoal e atribuindo sua causa à desmotivação com o iminente término da vigência do contrato e ao afastamento decorrente da pandemia de covid-19. A negativa, porém, não foi baseada em qualquer elemento de prova. Pelo contrário, ao assumir que enfrentava dificuldades de manutenção de pessoal, a xxxxxxx forneceu elemento que corrobora as imputações. Vale dizer, como a própria recorrente confirma e diferentemente do que se passou em diversas relações contratuais, o estado de emergência em saude pública decorrente da covid-19 não foi a causa das faltas contratuais – ou, ao menos, não a causa exclusiva.

 

  1. Ainda que algumas substituições de trabalhador tenham sido feitas, como reconhece a SGA.35, não foram suficientes para cobrir todos os postos. De outro lado, as infrações contratuais foram documentadas pela unidade gestora com a quantidade de faltas não cobertas de cada posto, não havendo qualquer elemento que a recorrente pudesse ter trazido para rechaça-las. Ademais, atestou-se também que, devido às faltas, a execução do serviço restou prejudicada, levando os demais trabalhadores a se desdobrarem para evitar solução de continuidade.

 

  1. A multa aplica está longe de ser desproporcional. A natureza da infração atrai a incidência do item 9.1.2, item 12 da tabela 2 do termo contratual, que estabelece multa de R$ 500,00 por funcionário por dia quando houver inadimplemento da obrigação consubstanciada no item 3.2.1. É o que se sucedeu no caso em apreço. Os critérios são puramente objetivos e vinculativos, de maneira que não há espaço para esta Administração calibrar a pena pecuniária, e aos quais anuiu a xxxxxxxx ao participar do certame licitatório e celebrar a contratação. De resto, a recorrente apenas fez uma alegação vaga sobre afastamento generalizado de pessoal decorrente de infecções de covid, sem coligir documentação respectiva.

 

  1. Vale registrar que o valor correspondente à multa a ser aplicada fora retida anteriormente, procedimento que se apresenta legal, conforme manifestação desta Procuradoria no Parecer SCL 162/2019, cuja cópia instrui os autos (fls. 5/14).

 

III – CONCLUSÃO

 

  1. Isto posto, opino pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto por xxxxxxxx com a manutenção da aplicação da penalidade de multa no importe de R$ 134.000,00 convertendo-se os valores retidos, nos termos dos fatos narrados pela SGA.35, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, e conforme cálculos efetuados pela SGA.24, com fundamento nas cláusulas 3.2.1 e 9.1.2, item 12, tabela 2, todos do Termo de Contrato 46/2018.

 

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

 

São Paulo, 1o de dezembro de 2022.

 

 

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048