Parecer SCL nº 229/2021

Processo nº CMSP-PAD-2020/00464

Assunto: Aquisição de medicamentos

Ementa: Dispensa de licitação. Aquisição de medicamentos. Valor estimado inferior ao limite legal para adoção da modalidade convite. Possibilidade de contratação direta. Valor de lance acima do valor de referência. Impossibilidade. Autonomia de cada item que impede a compensação recíproca. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Decreto Federal 9.412/2018.

Senhor Procurador Legislativo Supervisor Substituto,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam os autos de aquisição de medicamentos junto a xxxxxx. Segundo consta, mais de 2 mil pessoas por ano, entre servidores, estagiários e vereadores, procuram atendimento médico na SGA.8, nas especialidades clínica geral, cardiologia, ginecologia, oftalmologia, odontologia e fisioterapia.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da viabilidade jurídica de contratação direta e elaboração de minuta de termo de contrato.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993 (em vigor mesmo com o advento da Lei Federal 14.133/2021, ainda não regulamentada), que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte.

5. Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá, por exemplo, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição (seja pela singularidade do objeto, seja pela exclusividade do fornecedor), o que torna a licitação inexigível (art. 25). Em outros casos, o legislador foi casuísta porque, embora faticamente possível, a licitação foi dispensada e essa dispensa ora é obrigatória (art. 17), ora é facultativa (art. 24). Na precisa lição de Marçal Justen Filho:

“Como é usual se afirmar, a ‘supremacia do interesse público’ fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração pública – o que significa, em outras palavras, que a licitação é um pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado das funções administrativas a ele atribuídas. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a realização adequada das funções estatais. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislasdor determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não incidência do regime formal de licitação” (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª., São Paulo: Dialética, 2010, p. 295).

6. Nas hipóteses em que se dispensa a licitação, a lei reconhece sua incompatibilidade com os valores norteadores da atividade administrativa, ou seja, os custos inerentes ao procedimento superam os benefícios que dele poderiam advir. Explica o autor que as hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 podem ser sistematizadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício do seguinte modo: (a) custo econômico da licitação, quando superar o benefício dela extraível; (b) custo temporal da licitação, quando a demora na realização da licitação puder acarretar ineficácia da contratação; (c) ausência de potencialidade de benefício; e (d) função extraeconômica da contratação, quando o Estado busca realizar fins distintos da vantagem econômica (op. cit., p. 301).

7. As hipóteses justificadas pela pequena relevância econômica da contratação estão consubstanciadas nos primeiros incisos do art. 24, que utilizou como referência os valores máximos para adoção da modalidade convite, fixados pelo art. 23, I e II, da Lei Federal 8.666/1993 e atualizados pelo art. 1º, I, “a”, e II, “a”, do Decreto Federal 9.412/2018. Uma vez que se cuida de aquisição, é aplicável ao caso em apreço a seguinte:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[…]

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;”

8. Considerando que o limite para adoção da modalidade convite é de R$ 176.000,00 para compras, a licitação é dispensável para contratações de mesma natureza no valor de até R$ 17.600,00. Apurou a SGA.22 que o preço médio cobrado no mercado é inferior ao limite legal para contratação com dispensa de licitação (fls. 646/656), com que corroborou a unidade gestora (fls. 658).

9. À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. As hipóteses excepcionais permitidas pela Lei Federal 8.666/1993 são bastante heterogêneas entre si, o que impossibilita a adoção de regras padrões aplicáveis a todas, mas há princípios gerais aplicáveis de modo uniforme. “A Administração tem o dever de buscar a melhor contratação possível, em face das circunstâncias, adotando todas as providências que o caso poderia exigir” (op. cit., p. 387).

10. Nesse contexto, o art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto; a observância dos incisos II e III é justificada pela disputa promovida pela Administração em contratações diretas fundadas no baixo valor, como se dirá a seguir.

11. A Lei Federal 8.666/1993 estabelece que as obras e serviços somente poderão ser licitados quando houver “previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações” (art. 7º, § 2º, III), ou ainda que nenhuma compra será feita sem a “indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento” (art. 14), e em todos os casos, o procedimento da licitação conterá a indicação do recurso próprio para a despesa (art. 38, caput). Tais disposições se aplicam também à contratação direta, as quais foram cumpridas no presente feito com a reserva de dotação orçamentária (fls. 660).

12. A Lei Federal 8.666/1993 não definiu procedimento de contratação direta, confiando à Administração a liberdade de escolher e a melhor forma de realizar a seleção do fornecedor, observadas as condições do art. 26. A União solucionou a questão internamente, ao dispor no Decreto Federal 5.450/2005 que, “na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente”, regulamentado pela Portaria MPOG 306/2001. O Decreto Federal 10.024/2019 revogou o aludido decreto e substituiu o sistema de cotação eletrônica pelo sistema de dispensa eletrônica, que abarca também outras hipóteses de dispensa de licitação e foi regulamentada – já sob a incidência da Lei Federal 14.133/2021 – a Instrução Normativa SEGES 67/2021.

13. 13. A dispensa eletrônica é um procedimento simplificado de pregão eletrônico, que conta inclusive com etapa de lances, mas não se trata de procedimento licitató É um interessante mecanismo existente desde bem antes da nova Lei de Licitações de que dispõe a Administração para realizar contratações diretas com racionalidade e transparência, assegurando, assim, impessoalidade de seus atos e seleção da melhor oferta. Embora constitua uma ferramenta criada no âmbito da Administração Federal, nada obsta que órgãos e entidades de outros entes federativos possam seguir a mesma sistemática. Sob esse arcabouço jurídico, realizou-se disputa eletrônica por dispensa de licitação para aquisição de 53 itens de medicamentos:

14. Na primeira tentativa, esta Administração logrou adjudicar à VIP FARMA COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS EIRELI o item 14 e à THE BEST PHARMA LTDA. os itens 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 45, 46 e 47 (fls. 667/691 e 747). Com a informação de descontinuidade da produção do item 5, solicitou-se nova disputa para aquisição dos itens 1, 10, 25, 29, 39, 40, 41, 44, 48, 49, 50, 51, 52 e 53 (fls. 858) (que foram renumerados de 1 a 14), o que, entretanto, restou totalmente fracassada por se encontrarem as propostas acima dos preços referenciais (fls. 952/957). Realizou-se, então, nova pesquisa de mercado (fls. 1.114/1.117), seguida de terceira tentativa de disputa, sagrando-se vencedoras xxxxxx para os itens 10, 40, 41, 49 e 50, e xxxxxx para os itens 29, 44 e 51, restando a disputa dos demais itens fracassada (fls. 1.126/1.132).

15. As propostas para os itens 10, 29, 44, 49 e 50 (correspondentes, respectivamente, aos itens 2, 6, 7, 10 e 11 da nova disputa) foram aceitas mesmo acima dos preços referenciais. Segundo a SGA.9, o fato não constituiria óbice, uma vez que o valor total dos lances dos itens adjudicados a cada uma das empresas não superaria o valor total de referência correspondente (fls. 1.163).

16. Ocorre que tal fundamento não se sustenta, pois cada um dos itens constitui uma contratação distinta. A dispensa eletrônica, sendo um instrumento que otimiza a seleção de proposta mais vantajosa, não pode resultar numa contratação antieconômica. O art. 26, III, da Lei Federal 8.666/1993, ao exigir justificativa de preço, quis alicerçar a Administração Pública ao dever de realizar dispêndios com responsabilidade, afastando-a de atuações que impliquem possíveis desperdícios. Se os preços referenciais dos itens 10, 29, 44, 49 e 50 se encontram abaixo do mercado, a realização de nova pesquisa se impõe; do contrário, a adjudicação não pode ser feita nesses termos.

17. A circunstância de se tratar de uma contratação direta não exime o agente público de observar os mesmos princípios licitatórios, no que for aplicável. Nessa esteira, vale recordar a Súmula 247 do Tribunal de Contas da União (TCU):

SÚMULA N^o 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

18. O objeto destes autos não é único, como se uma única empresa possa executar em razão do conjunto ou da economia de escala, ao revés, consiste em 53 unidades autônomas, o que poderia redundar em até 53 fornecedores distintos. O fato de uma mesma empresa for apta a fornecer dois ou mais tipos de medicamento é meramente casuístico e não tem o condão de desnaturar a divisibilidade do objeto. Assim é que a xxxxxx foi contratada uma única vez, pois seu objeto era o fornecimento do medicamento do item 14, ao passo que a xxxxxxxxxxx figurou em 37 contratações distintas, fornecendo medicamentos dos itens 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 45, 46 e 47.

19. É sob a ótica da autonomia das unidades que tem que ser analisada a situação suscitada pela SGA.9. Com a adjudicação da última disputa, pretende-se contratar a xxxxxx para fornecer 5 tipos de medicamentos (itens 10, 40, 41, 49 e 50) e a xxxxxx, 3 tipos (itens 29, 44 e 51). Vale dizer, seriam 8 contratações distintas e a questão submetida ao exame é se seriam justificáveis as contratações para os itens 10, 29, 44, 49 e 50, e a resposta é evidentemente negativa. A diferença apurada entre os valores de lances e os valores de referência não é passível de compensação recíproca. Por consequência, até o momento, as contratações da xxxxxx têm que ser adstritas aos itens 40 e 41 e da xxxxxx, ao item 51.

20. Importante também frisar que o entendimento ora adotado não conflita com a consagrada jurisprudência do TCU pela vedação ao fracionamento de despesa para adoção de dispensa de licitação ou modalidade de licitação menores rigoroso. Aqui há plena divisibilidade do objeto, cujos quantitativos também foram estimados dentro de um planejamento sério. A Administração estaria interditada, por exemplo, se, mesmo com a estimativa de quantitativos feita na fase de planejamento, dividisse o mesmo item em parcelas menores, para cada qual fosse feita uma contratação apartada. Tal não ocorre no caso em apreço, mas apenas a separação de um item ao outro, porquanto estão todos caracterizados pela autonomia.

21. Em relação à documentação, cabe consignar o seguinte:
22. a) xxxxxx: Constam nos autos proposta (fls. 1.133), bem como certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos a tributos federais e dívida ativa da União válida até 03/04/2022 (fls. 1.136), certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 14/02/2022 (fls. 1.138), comprovante de inscrição no CNPJ (fls. 1.140), declaração de que não é contribuinte e nada deve ao Município de São Paulo (fls. 1.141). Serão juntados nesta oportunidade certificado de regularidade do FGTS válido até 09/12/2021 e certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 10/05/2022.
23. b) xxxxxx: Constam nos autos proposta (fls. 1.147), bem como certidão negativa de débitos relativos a tributos federais e dívida ativa da União válida até 12/02/2022 (fls. 1.150), certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 02/02/2022 (fls. 1.152), comprovante de inscrição no CNPJ (fls. 1.154). Serão juntados nesta oportunidade certificado de regularidade do FGTS válido até 11/12/2021 e certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 10/05/2022.

22. Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.

23. Sendo o objeto de cada item uma compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, está dispensada a celebração de termo de contrato e facultada sua substituição por outros instrumentos hábeis, como nota de empenho, a teor do art. 62, § 4^o, da Lei Federal 8.666/1993.

III – CONCLUSÃO

24. Isto posto, com fundamento na Lei Federal 8.666/1993 e no Decreto Federal 9.412/2018, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com dispensa de licitação, da xxxxxx para os itens 40 e 41, e da xxxxxx para o item 51, rejeitando-se as propostas para os itens 10, 29, 44, 49 e 50 por superarem os respectivos preços referenciais.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 17 de novembro de 2021.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048