Parecer SCL nº 185/2022

CMSP-RQS-2022-00119A

Assunto: Compensação entre acréscimos e supressões

Ementa: Termo de Contrato nº 15/2018. xxxxxxxxx. Inclusão de Procurador. Compensação entre acréscimos e supressões. Possibilidade com restrição ao presente caso concreto.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminha o presente expediente para análise com a maior brevidade possível.

Trata-se do Termo de Contrato nº 15/2018, firmado com a xxxxxxxxxxx, que tem como objeto a disponibilização de itens descritos na Cláusula Primeira, de acordo com o plano associativo em que estejam inscritos os advogados e/ou procuradores indicados pela Câmara Municipal de São Paulo, cuja relação encontra-se descrita no Anexo I.

No Termo de Contrato originário constavam na listagem dos Procuradores a quantidade de 11 (onze) inscritos (vide cópia anexa).

No 1º Termo de Aditamento, que tratou da primeira prorrogação do ajuste, constou a inscrição de 10 (dez) Procuradores (vide cópia anexa).

No 2º Termo de Aditamento, a quantidade de inscritos voltou a ser de 11 (onze) Procuradores (vide cópia anexa).

No 3º Termo de Aditamento, que tratou da segunda prorrogação do ajuste, permaneceu a inscrição de 11 (onze) Procuradores (vide cópia anexa).

No 4º Termo de Aditamento, que tratou da terceira prorrogação do ajuste, constou a inscrição de 9 (nove) Procuradores (vide cópia anexa).

No 5º Termo de Aditamento, que tratou da quarta e última prorrogação do ajuste, com vencimento em 05/03/2023, quando completará 60 (sessenta) meses, permaneceu a inscrição de 9 (nove) Procuradores (vide cópia anexa).

A Equipe de Liquidação de Despesa – SGA.24, responsável pelo cálculo dos acréscimos e supressões contratuais, informou que as alterações pretendidas representam acréscimo acima do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93. Informou, também, que o referido dispositivo legal determina o uso do valor inicial atualizado do contrato, tendo sido utilizado o valor originário da mensalidade, isto é, sem aplicação do desconto comercial concedido para a assinatura anual.

SGA acrescenta que a metodologia de cálculo é aquela atualmente utilizada, ou seja, que não permite a compensação entre acréscimos e reduções. Diante disso, indaga:

1. Como se trata de contrato de objeto com apenas um item, é possível a interpretação do artigo 65 da Lei 8666/93, no sentido de que os acréscimos e reduções possam variar entre 75% e 125% do valor original corrigido, independentemente de quantas reduções ou acréscimos sejam necessários?

2. O entendimento que será exarado por esta D. Procuradoria para o presente caso pode ser adotado para os demais contratos desta Casa quando se tratar de contrato com item único, ou em contrato de itens múltiplos, quando a variação do objeto se der em único item?

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Conforme informação verbal junto ao Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto, constatamos que a questão se resume a analisar a possibilidade de compensação entre os acréscimos e supressões, considerando que, com a alteração pretendida, o número total de Procuradores não ultrapassará o número inicialmente previsto no contrato originário, isto é, 11 (onze) inscritos.

De acordo com a Cláusula Sétima do Termo de Contrato nº 15/2018: “A XXXXXXXXXXXXX fica nos termos da legislação vigente, obrigada a aceitar, nas mesmas condições da proposta, os acréscimos ou supressões que se fizerem necessários, a juízo da Administração, até o limite previsto na legislação aplicável”.

O § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93 estabelece:

“Art. 65 […]

[…]

• 1^oO contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”

O Tribunal de Contas da União – TCU, cujos entendimentos são adotados como paradigma pelas demais esferas de governo, possui jurisprudência consolidada no sentido de, em regra, proibir a compensação entre acréscimos e supressões contratuais praticados com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, devendo tais alterações serem consideradas de forma isolada para o cálculo do limite estabelecido no citado dispositivo, cujo percentual de até 25% incide sobre o valor original do contrato. A respeito citamos o Acórdão nº 1536/2016, Plenário, rel. Min. Bruno Dantas, data da sessão 15/06/2016, e o Acórdão 2554/2017, Plenário, rel. Min. André de Carvalho, data da sessão 14/11/2017.

Contudo, no início de 2021, em resposta a consulta formulada pelo Ministério das Comunicações, parece ter sinalizado possível modificação do entendimento anteriormente consolidado no Acórdão nº 66/2021, Plenário, rel. Min. Augusto Nardes, data da sessão 20/01/2021.

No caso submetido à referida consulta, suscitou-se dúvida quanto à aplicação de dispositivos legais concernentes à matéria de sua competência (§§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993), especificamente se, no âmbito de um contrato de prestação de serviços de publicidade cujo valor tenha sido reduzido por restrições orçamentárias, a recomposição do valor contratual ao patamar inicialmente pactuado configura ou não compensação vedada pelo Tribunal de Contas da União.

O TCU decidiu o quanto segue:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:

[…]

9.2. com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, por causa de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada nos Acórdão 1536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas, e 2.554/2017-TCU-Plenário, rel. André de Carvalho, visto que o objeto licitado ficou inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observado o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993;”

No exame técnico consta que a orientação jurisprudencial consolidada que veda a compensação entre acréscimos e supressões “visa a impedir a ocorrência de fraudes à licitação, a exemplo do jogo de planilhas, bem como a descaracterização do objeto contratado, o que violaria princípios licitatórios e constitucionais (como a isonomia entre licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa)”.

                        Da leitura, na íntegra, desse precedente podem ser extraídas algumas diretrizes para a possibilidade de compensar acréscimos e supressões:

1 – Não pode ocorrer a descaracterização ou desnaturação do objeto contratado. Assim sendo, o acréscimo ou supressão deve dar-se em um mesmo item e, nesse caso, tecnicamente não haveria compensação entre acréscimos e supressões, mas restabelecimento parcial ou total dos quantitativos suprimidos, sendo que o restabelecimento deve ocorrer nas mesmas condições iniciais, inclusive valores.

2 – Deve ser observado o valor unitário pactuado, de acordo com a realidade de mercado;

3 – Não pode ocorrer o denominado “jogo de planilha”, isto é, a alteração contratual dos quantitativos inicialmente previstos na licitação com vistas a reduzir a quantidade de itens com valores ofertados inferiores aos praticados no mercado e aumentar o quantitativo de itens ofertados com sobrepreço.

4 – Deve ser observado o limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.

Buscando uniformizar a interpretação e aplicação da lei no âmbito da Administração Pública Federal, a Advocacia Geral da União – AGU decidiu alterar a redação da Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014, por meio da Portaria AGU nº 140, de 27 de abril de 2021:

NOVA REDAÇÃO ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 50

“I – OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II – NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO.

REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea “b”, e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea “b”, e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.”

O item 2 da Orientação Normativa acima transcrita, acrescentado em 2021, prevê que, no âmbito do mesmo item, o restabelecimento parcial ou total de quantitativo anteriormente suprimido não representa compensação vedada. Para tanto, as condições são as seguintes, que devem ser atendidas de forma motivada:

• observância das mesmas condições e preços iniciais pactuados;

2) inexistência de:

(a) fraude ao certame ou à contratação direta,

(b) jogo de planilha e

(c) descaracterização do objeto.

Ademais, é juridicamente possível, além do restabelecimento, a realização de aditamentos para novos acréscimos ou supressões, observados os limites legais para alterações do objeto, considerando o valor inicial atualizado do contrato.

Contudo, é importante observarmos que, nesse mesmo Acórdão, o TCU busca reiterar a manutenção do posicionamento anterior consolidado como regra geral.

No âmbito do Tribunal de Contas do Município – TCMSP não encontramos jurisprudência com essa modulação. Há julgamentos em relação a obras que julgaram irregulares aditamentos que adotaram a compensação entre acréscimos e supressões. Citamos: TC 4.780/2002, 2º Julgado em 19/05/2021, Conselheiro Relator Eduardo Tuma e TC 4.782/2002, 2º Julgado em 19/05/2021, Conselheiro Relator Eduardo Tuma, além de julgados mais antigos nesse sentido.

No caso concreto ora submetido à análise jurídica, encontramo-nos diante de um contrato firmado, com fundamento no art. 25, “caput”, combinado com o art. 24, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, isto é, por inexigibilidade de licitação dentro do limite previsto para a dispensa de licitação em razão do valor.

Com a alteração pretendida, não haverá modificação do objeto descrito na Cláusula Primeira do Termo de Contrato nº 15/2018, mas tão somente acréscimo de um Procurador na lista de inscritos no pacote XXXXXXXXXXXXX, acréscimo este devidamente justificado na Requisição Inicial, eis que se trata da nomeação do atual Procurador-Geral Legislativo que passará a assinar peças judiciais, o que acarretará, consequentemente, o surgimento de publicações judiciais em seu nome que demandarão rigoroso acompanhamento.

O acréscimo pretendido dar-se-á sobre o número de inscritos previstos no 5º Termo de Aditamento, isto é, de 9 (nove) Procuradores passará para 10 (dez) Procuradores, ou seja, dentro do número de inscritos originalmente previsto que era de 11 (onze) Procuradores.

As condições pactuadas permanecerão as mesmas, inclusive quanto aos preços praticados, preços estes que seguem tabela fixa de valores estabelecidos pela XXXXXXXXXXXXX (fls. 05). Durante as tratativas com a XXXXXXXXXXXXX, a Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores – SGA.22 questionou sobre a possibilidade de conceder o mesmo desconto ofertado para o 5º Termo de Aditamento. Em resposta, a XXXXXXXXXXXXX manifestou não ser possível a concessão daquele desconto, pois o desconto seria para o plano anual e, no presente caso, o Procurador-Geral Legislativo será acrescido para o período remanescente do contrato. De toda forma, o preço praticado pela XXXXXXXXXXXXX é aquele fixado em tabela constante em seu sítio eletrônico e praticado com todo e qualquer associado, sendo o desconto mera liberalidade praticada em razão do plano adotado (trimestral, semestral ou anual).

Constam os seguintes documentos no expediente:

– Certidão Positiva com efeitos de Negativa de débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, válida até 13/03/2023 (fls. 11);

– Comprovante de inscrição e de situação cadastral – CNPJ (fls. 13);

– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, válida até 13/03/2023 (fls. 14);

– Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários do Município de São Paulo, com situação regular, válida até 14/01/2023 (fls. 15);

– Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União – TCU (fls. 17);

– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP sem pendências (fls. 18).

Seguem anexos ao presente:

– Certificado de Regularidade do FGTS – CRF válido até 09/11/2022;

– Consultada Consolidada de Pessoa Jurídica, na qual constam sem pendências: Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNJ), Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP – Portal Transparência);

– Cadastro Informativo Municipal – CADIN/SP, sem pendências.

A reserva de recursos orçamentários encontra-se às fls. 24, considerando a necessidade do serviço a partir do dia 05/10/2022, conforme indicado pelo Procurador-Geral Legislativo às fls. 22.

Considerando as peculiaridades do caso concreto que trata de contratação por inexigibilidade de licitação, com preço fixado em tabela, cujo acréscimo de 1 (um) Procurador encontrar-se-á dentro do número de inscritos inicialmente estipulado, qual seja, 11 (onze), sem descaracterização do objeto originariamente pactuado, parece-nos possível, em caráter excepcional, admitir-se, no presente caso concreto, a compensação entre acréscimos e supressões, caracterizando-se o restabelecimento parcial ou total do quantitativo anteriormente suprimido.

Insta ressaltar que, tratando-se de contratação por inexigibilidade de licitação, a Administração poderia, a seu critério, firmar novo termo de contrato, ao invés de aditar o contrato atual, contudo, as condições econômico-financeiras poderiam modificar-se, uma vez que o contrato originário contou com a aplicação de 1,5 (um e meio por cento) de desconto sobre o valor anual, por liberalidade da XXXXXXXXXXXXX, em razão do pacote anual.

Referido restabelecimento não impede a realização de aditamentos para novos acréscimos e supressões, observado o limite legal insculpido no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93, considerando o valor inicial atualizado do contrato. Tal situação pode ocorrer, por exemplo, para aumentar o número de Procuradores originariamente inscritos.

CONCLUSÃO:

Diante de todo exposto, conclui-se, em resposta à indagação nº 1 de SGA que, cumpridas as diretrizes estabelecidas no Acordão TCU nº 66/2021 e no item 2 da Orientação Normativa AGU nº 50,  é possível a interpretação, no presente caso concreto, no sentido de que os acréscimos e reduções possam variar entre 75% (quando ocorrer redução de 25% com fundamento no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93) e 125% (quando ocorrer acréscimo de 25% com fundamento no § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93) do valor original corrigido, independentemente de quantas reduções ou acréscimos sejam necessários.

Em relação à indagação nº 2 de SGA, parece-nos prematuro conceber que o entendimento exarado para o presente caso concreto possa ser adotado para os demais contratos desta Casa Legislativa quando se tratar de contrato com item único, ou em contrato de itens múltiplos, quando a variação do objeto se der em único item.

A Administração deve agir com cautela e aguardar os desdobramentos do novo entendimento adotado pelo Plenário do TCU no Acórdão 66/2021 para o caso consultado que, ressalte-se, trata de situação específica e diversa dos contratos desta Casa Legislativa, qual seja, item suprimido por aditivo contratual, em razão de restrições orçamentárias e restabelecido posteriormente.

Assim sendo, recomenda-se que, para os demais contratos, os casos sejam submetidos à análise e manifestação jurídica individualizada, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, aplicando-se o presente Parecer exclusivamente para os contratos de plano associativo firmados com a XXXXXXXXXXXXX.

Por fim, considerando que a instrução do presente expediente se encontra regular, bem como a urgência que o presente caso requer, e a fim de adiantar os procedimentos administrativos de praxe, elaboramos a Minuta de 6º Termo de Aditamento.

Tendo em vista a urgência solicitada por SGA e por esta Procuradoria, recomendamos que os subscritores do ajuste sejam identificados no momento de sua assinatura, com conferência dos poderes a eles conferidos à luz do Estatuto Social, das atas de eleição da diretoria e do instrumento de mandato, se houver, que deverão ser oportunamente providenciados e juntados ao futuro processo administrativo.

É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., conjuntamente com a Minuta de Termo de Aditamento, com a urgência solicitada por SGA.

São Paulo, 11 de outubro de 2022.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

Setor de Contratos e Licitações

OAB/SP n° 209.170