Parecer SCL nº 176/2020
P.A. nº 124/2019
TID 18133077
Assunto: TC nº 03/2020 – Firewall – xxxxxxxxxxxxx – alteração de titularidade do contrato – matriz para filial – possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise jurídica quanto ao pedido da Contratada de alteração da titularidade do contrato da matriz para a filial como responsável pela execução e faturamento dos serviços.
Analisando o Edital de Pregão Eletrônico nº 01/2020 que originou a contratação, verifica-se que o subitem 5.2.4 dispõe:
“5.2.4. Todos os documentos apresentados deverão estar em nome da licitante, com número de CNPJ e respectivo endereço. Se a licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz; se for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles que, pela própria natureza, forem comprovadamente emitidos apenas em nome da matriz.”
De acordo com os documentos exigidos na habilitação, verificamos quais são os documentos que são emitidos com o CNPJ da filial e os solicitamos à Contratada que nos encaminhou por correspondência eletrônica. São eles:
– Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) do CNPJ da filial válido até 17/09/2020.
– Declaração de que a filial não possui menores em seu quadro de empregados/cooperados, nas hipóteses vedadas na Constituição Federal, conforme modelo constante no Anexo II do Edital de Pregão Eletrônico nº 01/2020;
– Declaração de confidencialidade dos dados em nome da filial, conforme modelo constante no Anexo II do Edital de Pregão Eletrônico nº 01/2020;
– Declaração de que a filial não está cadastrada como contribuinte no Município de São Paulo e nada deve à Fazenda deste Município, conforme modelo constante no Anexo II do Edital do Pregão nº 01/2020;
– Prova de Regularidade com a Fazenda Municipal de Barueri – sede da FILIAL, relativamente aos tributos mobiliários, conforme subitem 5.1.2.4.1 do Edital do Pregão n° 01/2020;
– Certidão Negativa de Pedido de Falência e Recuperação Judicial ou de Ações de Insolvência Civil, no CNPJ da FILIAL, nos termos do subitem 5.1.3.1 do Edital do Pregão n° 01/2020;
– Cópia do Estatuto Social Consolidado, Ata de eleição da Diretoria e Procuração por instrumento público que abrange a matriz e suas filiais.
Importante observar que a diferenciação entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica restringe-se ao campo do Direito Tributário/Fiscal. Essa ideia consta no Acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União nº 1593/2019, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, que afirmou: “Em termos práticos e guardando as devidas proporções, da mesma forma que a distinção entre ‘matriz’ e ‘filial’ só tem sentido para fins tributários (responsabilidade tributária)…”.
Dessa forma, no âmbito dos contratos administrativos, a princípio, estabelecimentos integrantes da mesma pessoa jurídica estariam aptos a executar as obrigações contratuais.
Entretanto, para a execução contratual por estabelecimento diverso daquele que participou da licitação – etapa anterior ao contrato, é necessário que apresente regularidade fiscal, haja vista a independência tributária existente entre os estabelecimentos.
Quanto à troca de CNPJ durante a execução contratual, em casos excepcionais, é admitida pelos órgãos de controle. Citamos o Acórdão do TCU nº 3.056/2008 – Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler, que não vislumbrou óbice, diante do caso concreto, desde que comprovada a regularidade fiscal da executante.
Não obstante, em outros casos, a mesma Corte de Contas não admitiu a alteração com fundamento no princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no “caput” dos artigos 3º e 41 da Lei Federal nº 8.666/93 (TCU, Acórdão 1963/2018 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cerez).
No presente caso concreto, a Unidade Gestora do Contrato – CTI.4 informou às fls. 350 que “não há objeção a prestação e faturamento dos serviços pela filial da empresa, pois os profissionais da filial são os mesmos da matriz conforme carta da empresa xxxxxxxxxxxxx por meio de seu representante legal (anexos). Os serviços estão sendo executados pela filial”.
Diante dos elementos coligidos aos autos, parece-nos que a questão está relacionada à organização tributária interna da empresa.
Em que pese, a rigor, a necessária obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, considerando as peculiaridades do caso concreto, parece-nos viável, do ponto de vista jurídico, a alteração por se tratar de estabelecimento integrante do mesmo grupo econômico, pertencente e controlado pela mesma pessoa jurídica.
Contudo, é de se recomendar que a Secretaria Geral Administrativa expeça Ofício advertindo a Contratada quanto a eventuais futuros ajustes, de forma a evitar a repetição indevida dessa situação. Com efeito, a empresa poderia ter participado do certame com o CNPJ da filial, conforme regra editalícia transcrita acima (subitem 5.2.4 do Edital), sendo absolutamente desnecessária a movimentação da máquina administrativa para atendimento de questões particulares de organização tributária.
A notificação visa coibir essa prática por parte da empresa em eventuais contratações futuras, zelando pelos princípios que regem a Administração Pública.
Ademais, a Unidade Gestora do Contrato tem como dever o acompanhamento e a fiscalização do contrato, sendo que, em casos futuros, diante de tal ocorrência, deverá buscar a solução imediata, de forma a não estender a execução contratual por estabelecimento diverso daquele que participou da licitação.
Feitas as considerações necessárias para o aprimoramento da gestão contratual em casos futuros, passamos à solução excepcional para o presente caso concreto.
Conforme exposto acima, o estabelecimento em cujo CNPJ foram emitidas as notas fiscais, pertence à mesma pessoa jurídica participante do certame e foram apresentados os documentos de habilitação possíveis de serem emitidos em nome da filial. Ademais, a empresa afirma que os profissionais da filial responsáveis pela execução do contrato são os mesmos da matriz, informação esta corroborada pela Unidade Gestora e pelos documentos de habilitação jurídica, em especial, a Procuração por instrumento público que abrange matriz e filiais.
Superada a questão quanto à possibilidade de deferimento do pedido, resta analisarmos o seu termo inicial.
Em regra, o deferimento deve dar-se a partir da data do pedido que, no presente caso, ocorreu em 10/06/2020. Contudo, como a própria Unidade Gestora atestou, os serviços vêm sendo executados pela filial desde o início, o que é corroborado pelas Notas Fiscais apresentadas pela Contratada. Trata-se, portanto, de situação consolidada desde o início da execução contratual.
Importante destacar que, de acordo com a manifestação da Contratada em correspondência eletrônica datada de 29/06/2020, diante da impossibilidade de emissão das Notas Fiscais com o CNPJ da matriz, após a solução da questão, a empresa reunirá todas as faturas e prorrogará seus vencimentos, restando demonstrada a ausência de prejuízo financeiro à Administração.
Considerando as peculiaridades do presente caso concreto, diante da ausência de prejuízo ao erário e do ateste do Gestor quanto à execução dos serviços pela filial sem oposição, de forma absolutamente excepcional, é possível admitir a alteração da titularidade do contrato a partir da data a ordem de início da execução dos serviços.
Entendemos que, no presente caso, a alteração deve se dar por meio de termo de aditamento, uma vez que, embora pertencente ao mesmo grupo econômico, há alteração de titularidade por pessoa jurídica diversa da matriz.
Caso a E. Mesa entenda por acolher o pedido, encaminhamos a Minuta de 1º Termo de Aditamento com a alteração solicitada pela Contratada.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., reiterando-se a recomendação de expedição de notificação pela SGA contendo a advertência à Contratada para que, doravante, em eventuais futuras licitações, abstenha-se de tal conduta, participando desde o início do certame com o CNPJ que entenda ser o responsável pela futura execução contratual, em obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do “caput” dos artigos 3º e 41da Lei Federal nº 8.666/93, evitando a movimentação desnecessária da máquina administrativa, sob pena, inclusive, de aplicação das penalidades administrativas cabíveis.
Observe-se que não se trata de penalidade de advertência, uma vez que a Lei do Pregão tampouco o Edital contém essa penalidade administrativa. Trata-se de uma notificação similar àquelas expedidas pelas Unidades Gestoras em casos de faltas leves. Contudo, considerando que a xxxxxxxxxxxxx é uma empresa de grande porte, com estrutura administrativa complexa, recomenda-se que a notificação contendo a advertência seja expedida pela SGA para conferir caráter formal e maior rigor do seu conteúdo.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
