Parecer SCL nº 174/2019
Processo nº 288/2019
TID nº 18225424
Assunto: Contratação de Correios
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuidam os autos de contratação da XXXXXXXXXXX para serviço postal, entrega domiciliar sob diversas modalidades e serviços adicionais correlatos, na forma do Termo de Contrato 93/2018. Segundo consta, a vigência contratual termina em 30/09/2019, necessitando a Câmara Municipal de São Paulo de sua continuidade.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise.
É o relatório. Opino.
A Lei Federal 8.666/1993, ao dispor sobre o regime de contratos, articulou-se com as normas de direito financeiro, em especial a regra da anualidade dos créditos orçamentários, e fixou que a duração dos contratos também será ânua. Foram ressalvadas apenas três hipóteses, dentre as quais a prestação de serviços de execução contínua, cuja duração pode se dar até 60 meses (art. 57, II). É o caso do objeto do Termo de Contrato 93/2018, visto que constitui atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração e cuja execução se protrai no tempo, renovando-se a cada prestação. A rigor, a prorrogação atenderia às necessidades desta Edilidade.
Ocorre que a minuta ora apresentada não é de aditamento ao contrato vigente, mas de um novo contrato, o que requer nova apreciação da contratação direta.
Pois bem, a XXXXXXXX é uma empresa pública criada pela União, nos termos do Decreto-lei 509/1969, para prestar, em regime de monopólio, serviço postal, com fundamento no art. 21, X, da Constituição Federal. Trata-se de serviço público, que pressupõe que certas atividades, destinadas a satisfazer a coletividade em geral, não podem ser relegadas simplesmente à iniciativa privada. É intuitivo, pois, que, nas relações contratuais por ela encetadas, haja certa uniformização, o que implica dizer que as cláusulas contratuais são idênticas para qualquer usuário, inclusive para a Administração Pública. Não há espaço para negociação; são verdadeiros contratos de adesão.
Nem todas as atividades desenvolvidas pela XXXXXXXX, entretanto, estão submetidas ao regime de monopólio. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a recepção da Lei Federal 6.538/1978, que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal, pela ordem jurídica instaurada em 1988 (ADPF 46/DF, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 05.08.2009), assentou que essa característica abrange apenas as descritas nos seguintes dispositivos:
Art. 9º – São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:
I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada;
III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.
De acordo com relator, “o serviço postal é prestado pela XXXXXXXX, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88”. Prossegue ele que “a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209”.
Fossem somente as atividades exercidas em regime de monopólio, a competição entre interessados afigurar-se-ia inviável, por força da própria Constituição Federal, autorizando a contratação direta por inexigibilidade de licitação, a teor do art. 25 da Lei Federal 8.666/1993.
No mesmo julgado, a Corte Suprema reconheceu que a XXXXXXXX também desenvolve atividades em regime de concorrência, atraindo a incidência dos princípios da livre iniciativa e da concorrência, ditames que regem a ordem econômica brasileira. Sendo, nesse caso, viável a competição, a prévia licitação se mostraria de rigor. Contudo, o art. 37, XXI, da Constituição Federal admite a possibilidade da contratação direta nos termos da lei e a Lei Federal 8.666/1993 estabeleceu as seguintes hipóteses em que, apesar de possível a licitação, a Administração está desobrigada de realizá-la:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
A hipótese contemplada trata das aquisições de bens, serviços ou atividades de suporte administrativo, prestados por pessoas integrantes da Administração Pública. A lei exige que, na posição de contratante, devem figurar as pessoas jurídicas de direito público interno, como é o caso da Câmara Municipal de São Paulo. De outro lado, na posição de contratado, podem figurar pessoas jurídicas de direito público ou privado que integrem a Administração Pública, desde que criados antes da edição da aludida lei (1993), a exemplo da XXXXXXXX, entidade da Administração Federal e criada em 1969.
A justificativa do preço é indispensável, a teor do art. 26, III, da Lei Federal 8.666/1993. Nesse sentido, as tarifas postais são fixadas pela União, não cabendo à XXXXXXXX alterá-las (fls. 60/65). Em relação especificamente aos serviços não monopolizados, realizou-se comparação de preços mediante planilhas com simulação de postagens a partir de destinos comumente utilizados por esta Administração, restando constatado que os preços ofertados pela XXXXXXXX estão abaixo dos praticados pelos seus concorrentes no mercado (fls. 75/97).
Ademais, a contratação possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual ocorrerá a despesa (fls. 99/100), na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
Mesmo na contratação direta, as condições de habilitação precisam estar presentes. Constam nos autos certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 09/12/2019 (fls. 66) e comprovante de inscrição e de situação cadastral (fls. 68). Serão instruídos nesta oportunidade o estatuto social, o certificado de regularidade do FGTS válido até 12/10/2019 e a certidão positiva de débitos trabalhistas com efeito de negativa válida até 15/03/2020, não tendo sido possível a emissão de certidão negativa de débitos de tributos mobiliários válida, à vista da existência de dívidas.
Neste ponto, cumpre destacar que, nos termos do art. 40 do Decreto Municipal 44.279/2003, adotado no âmbito desta Casa Legislativa por força do Ato 878/2005, na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem inscrição no CPF ou CNPJ; regularidade perante a Seguridade Social e o FGTS, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada. Eventual dúvida, pois, pode recair sobre a necessidade de certidão negativa de débitos mobiliários, expedida pela Fazenda Municipal.
Esta Procuradoria já se manifestou no Parecer 285/2013 que, “em razão do regime de monopólio legal conferido à XXXXXXXX e, considerando que os serviços prestados por essa empresa são essenciais para o bom funcionamento da Administração, parece-me não restar alternativa senão a contratação da XXXXXXXX, ainda que a mesma possua pendências junto à Fazenda do Município de São Paulo” (fls. 72). Em reforço, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estendeu à XXXXXXXX a imunidade tributária recíproca de que goza a Administração Pública Direta de todos os entes federativos (RE 601.392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.02.2013), pelo que a existência de pendências na Fazenda Municipal não pode constituir entrave à contratação.
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Em relação à ausência de impedimentos legais de contratação, serão juntadas neste momento as certidões negativas de registro no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade. Questão que merece relevo é a inscrição da pretensa contratada no Cadastro Informativo Municipal (CADIN), pois, consoante a Lei Municipal 14.094/2005, veda, em seu art. 3°, qualquer tipo de acordo com pessoas, físicas ou jurídicas, inscritas naquele cadastro.
Pois bem, da dicção legal é possível inferir que o desiderato do legislador é desestimular a inadimplência, de maneira que o Município de São Paulo se acautele para não beneficiar, mediante contratação, a pessoa, física ou jurídica, que lhe causou prejuízo. Contudo, essa proibição não se mostra adequada quando a contratação é também de um ente da Administração Pública, já que qualquer prestação que lhe for devida é revertida em benefício da sociedade. Há incongruência entre a singularidade de ajustes de entes estatais e a vedação ampla e indistinta a qualquer contratação de pessoas inscritas no CADIN. Nessa linha, a Procuradoria Geral do Município de São Paulo exarou entendimento pela possibilidade de mitigação dos efeitos da inscrição da XXXXXXXX no CADIN, conforme Parecer PGM 11.748/2017 em anexo.
Por derradeiro, anote-se que, conforme informação de fls. 51/52, a anuência das condições contratuais pode se dar mediante assinatura eletrônica. Tal procedimento, ainda que não comumente adotado nesta Edilidade, é legal, pois estabelece a Medida Provisória 2.200-2/2001 que “as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários” (art. 10, § 1º).
Pelo exposto, opino pela viabilidade jurídica da contratação direta da XXXXXXXXXXXXX, nos termos da minuta de termo de contrato em anexo, com fundamento no art. 24, VIII, da Lei Federal 8.666/1993.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 20 de setembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048