Parecer SCL nº 0170/22
Processo nº CMSP-PAD-2020/0285.05
Assunto: 2º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 20/2020 celebrado com a xxxxxxxxx (pacote de serviços dos correios).
EMENTA: Termo de Contrato – Prorrogação – 2º Termo de Aditamento – Serviços de correios – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de processo encaminhado a esta Procuradoria para a análise e manifestação a respeito da possibilidade de celebração de 2º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 20/2020, celebrado com a empresa xxxxxxxxxx.
O Termo de Contrato nº 20/2020 encontra-se às fls. 5/43. O 1º Termo de Aditamento encontra-se às fls. 44/45. O prazo da primeira prorrogação termina em 30 de setembro de 2022.
A unidade gestora (Equipe de Expedição e Distribuição de Correspondência – SGA.7) justificou a presente prorrogação tendo em vista que os serviços prestados pela EBCT são utilizados por Gabinetes de Vereadores, Lideranças Partidárias e demais unidades, como também por setores diretamente subordinados à Presidência e setores administrativos, tendo anexado, ainda, relatório de gestão dos anos de 2019-2022 (fls. 49/205).
A Equipe de Expedição e Distribuição de Correspondência – SGA.7 questionou à xxxxxx por e-mail sobre ofício costumeiramente encaminhado para iniciativa das tratativas de renovação contratual e obteve resposta afirmativa de intenção de renovação CMSP-CAP-2022/08457 (fls. 206).
A Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedor (SGA.22) informou que conforme já pacificado em renovações anteriores deste contrato apenas os serviços não monopolizados: de entrega de documentos expressos CMSP-CAP-2022/11791- A, CMSP-CAP-2022/11737-A e encomenda (PAC) CMSP-CAP-2022/11736-A são submetidos à comparação de preços; de maneira que a avaliação é efetuada pela possibilidade de contratação desses serviços em empresas concorrentes. O estudo comparativo demonstrou que o preço praticado pela xxxxxxx em relação às 04 (quatro) empresas consultadas e relacionadas está abaixo individualmente em todas as simulações, sendo por este motivo desnecessário cálculo de média comparativa com os preços contratados junto à xxxxxxx. No final dos estudos (documentos expressos e PAC) há uma planilha resumo contendo os valores simulados CMSP-CAP-2022/11737-A e CMSP-CAP-2022/11736-A. Em relação à Pesquisa de Contratos Públicos, foram anexados: Procuradoria Geral do Município de São Paulo – PGM-PMSP, Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo – ALESP e Tribunal de Contas do Município de São Paulo – TCM-SP (CMSP-CAP-2022/11727-A) (fls. 390/391).
A Reserva encontra-se às fls. 398/399.
É o relatório. Passo a opinar.
O objeto do Termo de Contrato nº 20/2020 versa sobre serviço, visto que constitui atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, e o caráter continuado, isto é, cuja execução se protrai no tempo, renovando-se a cada prestação (art. 6º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93). A possibilidade de prorrogação, de resto, foi expressamente prevista na cláusula sétima do contrato (fls. 11). Verifica-se, pois, sua subsunção à norma excepcional da Lei de Licitações.
A prorrogação, evidentemente, não é automática e depende da avaliação da Administração Pública acerca de sua conveniência e oportunidade, exigindo-se a motivação do ato, na forma do art. 57, § 2º, da citada lei.
Nesse sentido e, conforme já exposto anteriormente, a unidade gestora do contrato (SGA. 7) se manifestou favoravelmente à prorrogação do contrato (fls. 294).
Destaque-se que a parte do objeto contratual que é explorada em regime de monopólio, por evidente, não pode ser objeto de escrutínio quanto à sua compatibilidade com o mercado.
Entretanto, a parte do objeto contratual referente à entrega de encomendas (PAC e Sedex), não se encontra sob regime de monopólio e em relação a ela a xxxxxxxx concorre em condições de igualdade com a iniciativa privada, razão pela qual, deve ter seu preço contrastado com o mercado a fim de se aferir a existência de vantajosidade para a Administração.
Assim, foi realizada pesquisa e preços e constatou-se, consoante depreende-se da manifestação de SGA. 22 (fls. 390/391), que o preço cobrado pela xxxxxxxxx é inferior ao preço das demais empresas pesquisadas que oferecem serviço igual ou similar.
Em relação à contratada constam dos autos o seguinte documento referente à regularidade fiscal e trabalhista: CNDT (fls. 403/404), válida até 4 de fevereiro de 2023 (fls. 385/386)
Seguem em anexo: CADIN, Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, e FGTS.
Segue em anexo certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação: certidão CNJ, cadastro CEIS e certidões negativas de licitantes inidôneos expedidas pelos Tribunais de Contas de União e do Estado de São Paulo.
Importa destacar que existem pendências referentes a dívidas fiscais e não fiscais (dívidas apontadas pela Secretaria de Transportes referentes a multas de trânsito) reportadas na certidão do Cadin (em anexo).
Em uma interpretação sistemática da lei que rege o Cadin (Lei Municipal nº 14.094/2005) com a lei de licitações, pode-se inferir que, como esta última estabelece normas gerais sobre licitação e contratação, as leis municipais que impõem condições de habilitação para participar de licitação ou contratar devem estar em consonância com ela.
Pois bem, a lei de licitação somente impõe como condição para contratar com a Administração a regularidade fiscal e trabalhista. Neste sentido determina o art. 27 da Lei 8.666/93, que:
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(…)
IV – regularidade fiscal e trabalhista;”
Em consonância com tal disposição somente as dívidas de natureza fiscal ou trabalhista são aptas a impedir a participação em licitação ou a contratação com a Administração Pública.
Dívidas de natureza não tributária constantes do Cadin municipal não são aptas a conduzir a uma situação de impedimento de licitar e de contratar com a Administração, caso contrário estar-se-ia permitindo à lei municipal inovar as hipóteses de condições de habilitação para licitar e contratar, usurpando competência reservada constitucionalmente à União de editar norma geral de licitação, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.
Na esteira deste raciocínio o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional norma estatual que pretendida introduzir um novo pressuposto para habilitação em licitação e contratação com a Administração, exigindo-se certidão negativa de violação aos direitos do consumidor, conforme depreende-se do julgado abaixo aduzido.
É inconstitucional lei estadual que exija certidão negativa de violação aos direitos do consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais.
Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88).
STF. Plenário. ADI 3.735/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8/9/2016.
A xxxxxxx, como o apontado pela certidão do Cadin às fls. 405, possui além de dívidas relativas a multas de trânsito, apontamentos de dívidas de natureza tributária.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a xxxxxxx goza de imunidade tributária, inclusive em relação à prestação de serviços que não se desenvolvem em regime de monopólio.
Neste diapasão é a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 601.392/PR, que restou assim ementada:
“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. xxxxxxxx. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
O entendimento consolidado no RE 601.392/PR restou reiterado no julgamento do RE 627.051/PE, cuja ementa foi consignada nos seguintes termos:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. xxxxxxxx. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade.
- Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica.
- As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT.
- Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio.
- O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos.
- Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos.
- A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária.
- Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas.
Assim, e em consonância com os Pareceres nºs 174/2019, 340/2018 e 351/2016 desta Procuradoria e perfilando-me ao lado do entendimento neles consagrado, entendo pela possibilidade de celebração do ajuste, a despeito de eventual inadimplência junto à Fazenda Municipal, face à imunidade tributária que detém a empresa pública em apreço.
O mesmo entendimento supra mencionado também recai sobre a certidão negativa de débitos mobiliários, expedida pela Fazenda Municipal. Neste sentido, esta Procuradoria já se manifestou no Parecer 285/2013 que, “em razão do regime de monopólio legal conferido à ECT e, considerando que os serviços prestados por essa empresa são essenciais para o bom funcionamento da Administração, parece-me não restar alternativa senão a contratação da ECT, ainda que a mesma possua pendências junto à Fazenda do Município de São Paulo” (fls. 72). Em reforço, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estendeu à ECT a imunidade tributária recíproca de que goza a Administração Pública Direta de todos os entes federativos (RE 601.392/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.02.2013), pelo que a existência de pendências na Fazenda Municipal não pode constituir entrave à contratação.
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. xxxxxxx. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Em face ao exposto, não vislumbro óbices jurídicos à prorrogação de vigência do Contrato nº 20/2020, nos termos da minuta juntada aos autos às fls. 410/411.
É o parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 15 de setembro de 2022.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848
