Parecer SCL nº 145/2023
CMSP-PAD-2023/00378
PARECER ORIENTATIVO: Adesão à ARP de órgão da Administração Municipal e as contratações dela decorrentes
EMENTA:Ata de Registro de Preços nº 04/2023. TCMSP. Coffee break. Empresa xxxxxxx. CMSP como órgão aderente. Formalização através de Nota de Empenho. Lei Federal nº 8.666/93. Decreto Municipal nº 62.100/22. Possibilidade. Necessidade de autorização da Presidência, prévia e específica, por evento.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca da adesão à Ata de Registro de Preços nº 04/2023, gerida pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCMSP), vigente até 08/03/2024, que tem como objeto a prestação de serviços de coffee break, com formalização das futuras contratações da Detentora da Ata por meio de Nota de Empenho.
O Cerimonial, como Unidade Centralizadora de Compras – UCC, nos termos do Ato CMSP nº 1582, de 04 de maio de 2023, elaborou a Requisição Inicial, com indicação de adesão ao item 3 da ARP, acompanhada da justificativa (fls. 03/04), bem como da demanda inicial para atender o Simpósio de 30 anos da Lei Orgânica do Município, a ser realizado no dia 25/08/2023, sexta-feira próxima (fls. 05/15).
Na sequência, constam os seguintes documentos:
– Correspondência eletrônica da Coordenadoria Administrativa do TCMSP com a informação de que o Presidente da E. Corte aprovou a adesão à ARP e solicitou urgência no andamento do processo administrativo (fls. 16);
– Cópia do Memorando SGA nº 40/2023, encaminhado à Presidência desta Casa Legislativa (fls. 17);
– Cópia da ARP em epígrafe (fls. 18/25) e do respectivo Termo de Referência (fls. 28/38);
– Autorização da Presidência para as ulteriores providências com vistas à adesão à ARP, com a observação de que os serviços deverão ser prestados em eventos organizados, excepcionalmente, por Unidades Administrativas deste Legislativo e formalmente autorizados no âmbito da Presidência, devendo contemplar autoridades do meio político, governamentais, palestrantes habilitados e regularmente credenciados para os fins propostos (fls. 26);
– Correspondência eletrônica da Coordenadoria Administrativa do TCMSP com indicação da edição do Diário Oficial da Cidade de São Paulo, na qual consta o resultado do Pregão que originou a ARP, com os valores ofertados pelas proponentes (fls. 39/43).
Constam, ainda, as seguintes certidões e consultas aos cadastros de penalidades da Detentora da ARP, com situação regular e sem pendências:
– Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica com a situação cadastral ativa (fls. 44);
– Certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União (fls. 45);
– Certificado de Regularidade do FGTS – CRF (fls. 46);
– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (fls. 47);
– Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários do Município de São Paulo (fls. 48);
– Consulta consolidada de pessoa jurídica emitida pelo Tribunal de Contas da União que inclui: Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS; Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União – TCU (fls. 49);
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado (TCE) (fls. 50).
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
De acordo com a Cláusula Décima Terceira da ARP nº 04/2023 do TCMSP, a legislação aplicável é: Lei Federal nº 8.666/93, Lei Municipal nº 13.278/02, e legislação municipal correlata.
A partir de 1º de fevereiro de 2023, o Decreto Municipal nº 62.100/2022, passou a dispor sobre normas de licitação e contratos administrativos para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional do Município de São Paulo, nos termos previstos na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, bem como consolidou a regulamentação da matéria em âmbito municipal. Este Decreto foi adotado por esta Casa Legislativa, no que couber, pelo Ato nº 1564/2023.
Note-se que a ARP nº 04/2023 vige a partir de 08/03/2023, aplicando-se, portanto, as regras do novel Decreto Municipal.
Não obstante, as regras anteriormente previstas em outros Decretos Municipais, em especial, no Decreto Municipal nº 56.144/15, que dispunha sobre o Sistema de Registro de Preços no âmbito do Município de São Paulo, permanecem, em sua maioria, insertas no Decreto Municipal nº 62.100/2022. O Sistema de Registro de Preços está regulamentado no Capítulo V, Seção IV, Subseções I a XI (arts. 89 a 112).
O art. 94, § 5º, do Decreto Municipal nº 62.100/2022, prevê que os órgãos ou entidades municipais que não participarem da fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, para figurar como órgão participante na respectiva ata, poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, nos termos previstos nos arts. 110 a 112.
O art. 110 do diploma municipal condiciona a utilização da ARP à comprovação da sua vantagem. A Equipe de Planejamento (SGA.4) ponderou que o Pregão que deu origem à ARP nº 04/2023, ocorreu no mês de fevereiro do corrente ano, sendo possível indicar que o preço registrado permanece vantajoso para a Administração, tendo em vista os valores propostos pelas demais licitantes durante a disputa na Sessão Pública, conforme cópia das fls. 115 e 116 do D.O.C.S.P. de 15/02/2023 (vide fls. 42/43 do presente PAD).
O art. 111, caput, estabelece que o Órgão Gerenciador deverá ser previamente consultado e autorizar a utilização da ata de registro de preços por órgão ou entidade não participante. Conforme consta acima, o E. TCMSP aprovou a utilização em relação ao item 3 da ARP nº 04/2023 (fls. 16).
De acordo com a Requisição Inicial, esta Casa Legislativa pretende aderir ao item 3 da ARP – Coquetel, cujo quantitativo inicialmente previsto para o Órgão Gerenciador é de 2.000 (dois mil). A Unidade Requisitante prevê a quantidade estimada de 1.000 (mil), ou seja, 50% (cinquenta por cento) do quantitativo do item registrado, conforme estabelece o art. 111, § 2º, inciso I, do Decreto Municipal nº 62.100/22.
“Art. 111. […]
[…]
- 2º As aquisições ou contratações adicionais por órgão ou entidade não participante não poderão exceder:
I – por órgão ou entidade aderente, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes;”
Quanto à formalização da contratação dos fornecedores, a norma é aquela insculpida no art. 101 e § 1º, que assim dispõe:
“Art. 101. A contratação com os fornecedores, após a indicação pelo Órgão Gerenciador, quando for o caso, será formalizada pelo Órgão Participante, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme previsto no artigo 95 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, nos moldes previstos no edital.
- 1º O instrumento de contrato observará, no que couber, o disposto no artigo 92 da Lei Federal nº 14.133, de 2021.”
O art. 92 da Lei Federal nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações – NLL), relaciona as cláusulas necessárias dos contratos administrativos e o art. 95 assim dispõe:
“Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I – dispensa de licitação em razão de valor;
II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.”
A ARP nº 04/2023 do TCMSP prevê, na Cláusula Segunda, item 2.3, que a contratação dela decorrente será formalizada pela emissão de Nota de Empenho.
Como visto acima, o dispositivo correspondente na NLL é o art. 95, incisoII. Do ponto de vista jurídico, tal disposição deve ser lida em consonância com o Sistema de Registro de Preços. Destaque-se o disposto no art. 89 do Decreto Municipal nº 62.100/2022:
“Art. 89. O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;
II – quando, pelas características da obra ou serviços de engenharia, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes, desde que haja projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional;
III – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas;
IV – quando for conveniente a contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
V – quando for conveniente a aquisição e locação de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;
VI – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.” (Grifos nossos)
Importante observar que cada fornecimento ou cada prestação de serviços derivado de Ata de Registro de Preços constitui uma contratação. Se a cada fornecimento ou a cada prestação de serviços a entrega ou a prestação é imediata e integral, no prazo estabelecido, não há necessidade, do ponto de vista jurídico, de firmar-se termo de contrato, mostrando-se hábil a contratação por meio de nota de empenho.
Ademais, em regra, a Ata de Registro de Preços é adotada nos casos em que não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Sendo assim, firmar termo de contrato com a previsão do quantitativo total estimado da Ata desvirtuaria o procedimento do Sistema de Registro de Preços.
O Tribunal de Contas da União já se posicionou nesse sentido (Acórdão 3273/2010, 2ª Câmara, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti):
“Saliento que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato, sendo inapropriada, também por isso, sua celebração em um mesmo termo ou instrumento. Como vimos, a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata.
Além do que, a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato estabelece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralidade e comutatividade típicas do instituto.
(…)
Além do que, há que se destacar que o contrato foi celebrado pelo valor total da proposta apresentada pela Megaclear Comércio e Serviços Ltda., o que significa um desvirtuamento do instituto do registro de preços.
(…)
Acórdão
(…)
9.2.2. evite que as atas de registro de preço e os contratos, assim como seus aditivos, sejam formalizados em um mesmo termo ou instrumento, vez que têm natureza e finalidades distintas;
9.2.3. ao intentar a realização de processo licitatório para registro de preços, atente para as condições expressas no art. 2º do Decreto 3.931/2001, que tornam incompatível, a princípio, a contratação pelo valor total do objeto licitado.” (grifos nossos)
Por essas razões, esta Procuradoria firmou o entendimento de que as aquisições ou prestações de serviços oriundas da Ata de Registro de Preços podem ser instrumentalizadas por meio de Nota de Empenho, desde que cada entrega ou cada execução dê-se de forma imediata e integral, no prazo estabelecido no ajuste (Pareceres SCL nº 279/2019 e 040/2020). Parece-nos que o posicionamento adotado não deve ser alterado à luz da NLL e do Decreto Municipal nº 62.100/2022, haja vista não ter havido alteração substancial em relação às disposições contidas na Lei Federal nº 8.666/93 e ao Decreto Municipal nº 56.144/2015.
Conclui-se que, no presente caso concreto, é possível formalizar as aquisições decorrentes da ARP nº 04/2023, por meio de Nota de Empenho à semelhança de outros precedentes desta Procuradoria, inclusive o recente Parecer SCL nº 115/2023.
Por fim, segue anexa a consulta ao Cadastro Informativo Municipal – CADIN, com pendências relacionadas a multas de trânsito que, na esteira de entendimento consolidado nesta Procuradoria, não constitui impeditivo para as futuras contratações oriundas da presente ARP, por não possuir relação com a prestação licitada (citamos os Pareceres nº 141/2016 e nº 401/2016 e o Parecer Chefia nº 3/2018, todos da lavra da Dra. Maria Nazaré Lins Barbosa, dentre outros). Observe-se que, em relação aos tributos mobiliários municipais, a empresa apresenta-se regular. Seguem os dispositivos legais relacionados ao tema.
Lei Federal nº 8.666/93, art. 29, inciso III:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
[…]
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente na forma da lei.”
Decreto Municipal nº 62.100/2022, art. 51, em especial, o inciso III:
“Art. 51. Nas hipóteses previstas no artigo 70, inciso III, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, serão exigidos, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;
IV – regularidade perante a Justiça do Trabalho quando envolver a prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.”
(Grifos nossos)
De acordo com o dispositivo legal acima, bem como com o disposto na Lei Municipal nº 14.094/2005, que cria o Cadastro Informativo Municipal – CADIN/SP, a documentação que consta nos autos, encontra-se em termos. Note-se que o art. 70, inciso III, da NLL, prevê a dispensa total ou parcial da documentação referente à habilitação, dentre outras hipóteses, nas contratações para entrega imediata.
Insta ressaltar que, para a contratação que atenderá o Simpósio 30 anos da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que ocorrerá no dia 25/08/2023, deverá haver prévia e específica autorização da Presidência, nos termos da determinação de fls. 26, in fine, observando-se que a nota de reserva de recursos orçamentários correspondente consta às fls. 57.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a observação de que o presente poderá ser utilizado como parâmetro para casos assemelhados.
São Paulo, 23 de agosto de 2023.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170