Parecer SCL nº 145/2020
CMSP-PAD 00045.01
Assunto: TC nº 36/2019 – lanches Vereadores – prorrogação por mais 12 meses – possibilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação da viabilidade jurídica e, se assim estiver em consonância, elaboração de minuta do 2º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato n. 36/2019, firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, para prestação de serviços de preparo e fornecimento de refeições, frutas e bebidas, que expirará em 14/08/2020.
Às fls. 35 a Unidade Gestora informa que após aplicação de penalidades a empresa sanou todas as irregularidades de forma satisfatória, não havendo óbices para a renovação com a atual Contratada. Apresentou, ainda, novo Termo de Referência com alguns ajustes (fls. 24 a 33).
Consultada por meio do Ofício SGA.22 nº 050/2020 (fls. 89) a Contratada apresentou resposta com solicitação de redução da base de cálculo da cláusula de penalidades que é sobre o valor total do contrato, bem como do prazo de cancelamento do fornecimento de 6 horas para 12 horas de antecedência. Não obstante deixa claro que não constitui óbice para a renovação contratual (fls. 100/101)
Foi realizada pesquisa de preços que resultou no mapa de fls. 109, pelo qual resta demonstrado que o preço praticado pela atual Contratada encontra-se abaixo da média apurada junto ao mercado. A pesquisa foi avalizada pela Unidade Gestora às fls. 115.
A reserva de recursos orçamentários para o presente exercício encontra-se às fls. 117.
Às fls. 122 a Unidade Gestora analisa as ponderações da Contratada e afirma que não tem interesse na alteração das cláusulas contratuais.
Às fls. 123/134 foram juntadas cópias de documentos referentes à redução de 50% (cinquenta por cento) no serviço durante o período de pandemia.
Constam nos autos os seguintes documentos referentes à regularidade fiscal da Contratada:
– Certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 09/12/2020 (fls. 102);
– Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica Ativo – CNPJ (fls. 104).
– Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários Municipais válida até 01/09/2020 (fls.105);
– Consulta ao Cadastro Informativo Municipal – CADIN (fls.106);
– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas válida até 22/12/2020 (fls.107).
Seguem anexos ao presente os comprovantes dos seguintes cadastros sem pendências:
– Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS;
– Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça – CNJ;
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado – TCE;
– Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União – TCU;
– Cadastro Informativo Municipal – CADIN.
Segue ainda correspondência eletrônica onde consta a indicação do representante legal da empresa de acordo com os poderes conferidos pelo Contrato Social da empresa (cópia anexa) e o Certificado de Regularidade do FGTS – CRF válido até 27/08/2020.
O processo vem instruído para prorrogação do contrato por mais 12 (doze) meses nas mesmas condições originalmente avençadas, inclusive quanto aos preços, com a notícia da redução do consumo durante o período de pandemia, consubstanciada no 1º Termo de Aditamento.
Melhor analisando a situação do presente contrato, verifica-se que, em verdade, não houve redução contratual na acepção tradicional, tal como previsto na Lei Federal nº 8.666/93, mas uma situação de gerenciamento do contrato durante a situação de pandemia, haja vista que as atividades presenciais na Câmara Municipal de São Paulo vêm sendo retomadas de forma gradual, a fim de evitar aglomerações e, consequentemente, perigo de contágio pela COVID-19.
Assim sendo, não vislumbramos óbice, do ponto de vista jurídico, à prorrogação nos moldes delineados, mantendo-se o quanto previsto no 1º Termo de Aditamento como cláusula de gerenciamento durante o período excepcional vivenciado até o presente momento. Note-se que houve concordância expressa da Contratada quanto a essa redução dos pedidos quando firmado o 1º Termo de Aditamento.
Quanto à alteração da cláusula de penalidades, não é possível qualquer alteração, pois se trata de cláusula com reflexos econômico-financeiros. Qualquer insurgência quanto à razoabilidade/proporcionalidade da cláusula penal pode ocorrer durante o prazo de publicação do instrumento convocatório, por meio de questionamento ou impugnação. Ultrapassado o prazo legal para impugnar o Edital de licitação, o direito está precluso.
Tampouco pode ser incluída nova cláusula de penalidade como pretendido pela Unidade Gestora, senão vejamos.
A cominação de penalidades constitui cláusula necessária em todo contrato administrativo, nos termos do art. 55, inciso VII, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como o princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, norteador da contratação dele decorrente.
Outrossim, o art. 65 da Lei Geral de Licitações traz hipóteses estritas em que pode ser facultado alterar o objeto do contrato administrativo.
Ressalte-se que a Administração está adstrita ao princípio da legalidade, pelo qual apenas está autorizada a fazer o que a lei autoriza. Assim, não havendo autorização legal, não é possível a alteração pretendida pela Unidade Gestora.
Observe-se que tal inclusão pode ocasionar o agravamento ou o abrandamento de efeitos econômico-financeiros para a Contratada e colocaria a mesma em posição de desigualdade face aos demais licitantes ou pretensos licitantes do certame licitatório que originou a contratação. Por essa razão, trata-se de cláusula necessária e vinculante para toda a contratação.
Com as observações acima, nada obsta o prosseguimento do presente processo, prorrogando-se o ajuste nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto aos preços, com adequações pontuais no objeto conforme solicitado pela Unidade Gestora que conta a concordância da Contratada (inclusão de item no Cardápio 2 e alteração no horário de sua entrega na copa do Plenário).
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., juntamente com a Minuta de 2º Termo de Aditamento ao TC nº 36/2019.
São Paulo, 04 de agosto de 2020.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
