Parecer SCL nº 143/2020

Proc. nº 2020/00170

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Contrato nº 14/2017 – Inadimplência – Penalidade de multa

Sr. Procurador Legislativo Supervisor,

Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa xxxxxxxxxxxxxxxx.

A referida empresa firmou com este Legislativo o Contrato nº 14/2017 que tem por objeto prestação de serviço de acesso à internet por meio de link óptico, na velocidade de 500 Mbps.

A unidade administrativa gestora do contrato relata às fls. 22/34 que os serviços prestados pela contratada foram interrompidos por falha técnica durante 16 (dezesseis) dias, no período de 15 de junho a 01 de julho. Todo o período de indisponibilidade do serviço totaliza 384 (trezentas e oitenta e quatro) horas de interrupção inadvertida.

Ainda, segundo a unidade gestora do ajuste, o limite máximo anual de interrupção inadvertida dos serviços é de 36 (trinta e seis) horas, nos termos do disposto no item 1.12. do termo de referência do Contrato nº 14/2017.

Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade pela falta contratual relatada no parágrafo anterior, a contratada foi instada a apresentar defesa prévia (Ofício SGA.24 nº 30/2020 – fls. 35), nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.

A empresa xxxxxxxxxxxxxxxx foi intimada no dia 09/07/2020 (fls. 36) e encaminhou sua defesa prévia em 13/07/2020 (fls. 37/44).

Em suas razões de defesa a contratada alega que o serviço não ficou indisponível, e reproduz no corpo da defesa prévia o resultado de vários testes de sinal de internet, os quais comprovariam que o serviço estaria sendo prestado normalmente no referido período.

Por seu turno, a unidade gestora do ajuste mantém a indicação de aplicação de penalidade (fls. 46/47). Em apoio à sua recomendação reproduz diálogos travados por intermédio de e-mails com servidores da contratada, diálogos estes que representariam reconhecimento, por parte dos mesmos, da indisponibilidade do serviço de internet contratado. Reproduz ainda, no corpo de sua manifestação, testes realizados pelo Centro de Tecnologia da Informação desta contratante, que comprovariam a indisponibilidade do serviço de internet.

A indisponibilidade do serviço de internet contratado é reconhecida por funcionários da contrata em troca de e-mails realizadas com servidores deste Legislativo.

Em 03 de julho a funcionária da contratada Jociele Santana em resposta a e-mail enviado por funcionário desta contratante, assevera, que:

“Estamos cientes do decorrer do processo que ocorreu até a finalização da questão, nos comprometemos a trabalhar para que não haja novos eventos como este.” (fls. 24).

Em e-mail datado de 24 de junho a mesma funcionária reconhece a existência de altos tempos de indisponibilidade do serviço de internet e atribuí tal fato a obras realizadas pela Prefeitura do Município que estariam afetando o funcionamento do serviço. Relata a referida funcionária, que:

“Vocês estão localizados no centro da cidade, e coincidentemente nesta semana tivemos alguns períodos de indisponibilidade e ela tem relação direta com as obras em andamento da Prefeitura de São Paulo.” (fls. 29).

“Temos ciência do alto tempo de indisponibilidades, mas estamos atuando fortemente junto a Prefeitura para que esse tipo de incidência não se repita.” (fls. 30).

É importante destacar que os teste de disponibilidade do serviço de internet – colados no corpo das razões de defesa apresentada pela contratada –, não servem como meio de prova, uma vez que da forma como foram apresentados, qualquer pessoa poderia modificar seu conteúdo para apresentar um resultado que estivesse de acordo com suas pretensões.

Por outro lado, a questão de se atribuir a obras da Prefeitura o motivo pela indisponibilidade do serviço, igualmente carece da necessária comprovação. A questão não passou do âmbito de alegações, despida de elementos comprobatórios.

Cabe considerar, por derradeiro, que as declarações formuladas pelo gestor do Contrato nº 14/2017 (Supervisor do CTI.4) – no sentido de indisponibilidade dos serviços de internet pelo prazo de 16 (dezesseis) dias, são revestidas de presunção juris tantum de veracidade. Neste sentido é o julgado do E. Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue abaixo transcrita:

“PRESUNÇÃO ‘JURIS TANTUM’ DE VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES OFICIAIS PRESTADAS PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA E DAS DECLARAÇÕES EMANADAS DE AGENTES PÚBLICOS.

– As informações que a autoridade apontada como coatora prestar em mandado de segurança, bem assim as declarações oficiais que agentes públicos formularem no exercício de seu ofício, revestem-se de presunção relativa (‘juris tantum’) de veracidade, devendo prevalecer até que sobrevenha prova juridicamente idônea, em sentido contrário, que as desautorize. Doutrina. Precedentes. Declaração subscrita por agente público atestando a ciência inequívoca, pelo impetrante, do início dos trabalhos de vistoria. Presunção de veracidade não elidida no caso em exame. (…).” (MS 24.307/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A contratada, como o enfatizado nas linhas precedentes, não se desincumbiu do ônus de provar que a indisponibilidade do serviço por 16 (dezesseis) dias – conforme o atestado pelo gestor do contrato às fls. 22 –, não ocorreu.

Sendo assim, a imposição da penalidade prevista no termo de ajuste é de rigor.

A contratada infringiu o disposto no item 1.12. do termo de referência do Contrato nº 14/2017, in verbis:

“1.12. O regime de disponibilidade deverá garantir 99,6% do tempo total anual em operação, com um limite de até 12 horas de interrupção programada para manutenção e até 36 horas totais anuais de interrupção inadvertida na operação do link.”

Por seu turno o item 10.1.3. da cláusula décima do Contrato nº 14/2017 prevê que ultrapassado o limite de 10 (dez) horas de indisponibilidade do serviço de internet poderá ser aplicada a pena de inexecução parcial do ajuste. Neste sentido determina o referido preceptivo contratual, que:

“10.1.3. multa de 0,5% (meio por cento) sobre o valor anual do contrato, por hora acima dos limites previstos no subitem 1.12. do Anexo Único – Termo de Referência e Especificações Técnicas, limitada ao prazo máximo de 10 horas, findo o qual poderão ser aplicadas as penalidades previstas nos subitens 10.1.7. e 10.1.9.”

O limite de 10 horas, previsto na cláusula retro transcrita, foi ultrapassado em muito, de forma que é cabível a imposição de penalidade por inexecução parcial do ajuste.

Em face ao exposto, tendo em consideração que a contratada não se desincumbiu do ônus de provar que o serviço ficou operante durante o interregno de tempo apontado pelo gestor do contrato às fls. 22, bem como não se encontra nos autos outros  motivos suficientes para elidir a sanção que se pretende aplicar, recomendo a imposição da penalidade expressa no subitem 10.1.7. da cláusula décima da Contrato nº 14/2017, nos termos do cálculo apresentado por SGA.24 às fls. 35.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 31 de julho de 2020.

ANTONIO RUSSO FILHO

Procurador Legislativo

OAB/SP n° 125.858