Parecer SCL nº 113/2019
Processo nº 889/2018
TID nº 17924894
Assunto: Penalidade – Inadimplência – Aplicação de penalidade de inexecução total do ajuste – Imposição de penalidade de suspensão de licitar e contratar com o Legislativo Paulistano – Necessidade de modulação – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto à aplicação de penalidades administrativas à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contratada por intermédio da Nota de Empenho nº 777/2018 (fls. 94/95), visando o fornecimento de 12 (doze) unidades de cilindros canalizadores de trânsito.
Consoante informação de fl. 92, exarada pela Unidade Gestora, a empresa deixou de entregar o bem pretendido, ensejando a aplicação do contido no item 1.1.5 do Anexo da Nota de Empenho, ou seja, multa pela inexecução total do ajuste, o qual dever ser associado com o item 1.1.6 que estabelece a penalidade de suspensão temporária de participar em licitações e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, pelo prazo de até 2 (dois) anos, configurada a gravidade da(s) infração(ões) cometida(s).
No dia 21 de dezembro de 2018, em decorrência do encaminhamento do Ofício SGA nº 407/2018 (fl. 96), a empresa foi notificada para apresentar razões de defesa no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento do Ofício, restando assegurado seu direito ao contraditório, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A empresa recebeu a notificação no dia 14/01/2019, conforme comprova a tramitação dos XXXXXXXXXXXX (fls. 97). Contudo, no prazo da defesa, solicitou o cancelamento da contratação, pois não teria condições de entregar os cones com a gravação. Alegou, ainda, que no ato da cotação não havia a informação de gravação e, infelizmente, desta vez, não poderiam cumprir com as exigências (fl. 99).
A defesa apresentada fundamenta-se, basicamente, em alegar que no ato da cotação não havia a informação de que seria obrigatória a gravação nos cones da identificação “CMSP/GCM” em preto, porém, consta expressamente na proposta enviada à contratada por e-mail (fl. 21), conforme modelo constate às fls. 18/18v, a obrigatoriedade de identificar os cones com a informação “CMSP/GCM” em preto.
Após análise, constatou-se inexistir qualquer fato ou argumento apresentado pela contratada em sua defesa que afastasse a aplicação das penalidades, não havendo, portanto, modificação alguma a ser realizada no pedido de aplicação de penalidades apresentado pela Unidade Gestora, sendo importante salientar que as penalidades aplicadas guardam uma inconteste proporcionalidade com as faltas praticadas, constatando a relevância do tema em virtude das disposições contidas nos art. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93.
Ante a inexecução pela empresa contratada, exsurge o dever inafastável da Administração de aplicar contra a parte inadimplente as sanções previstas na legislação e no termo de contrato ou instrumento equivalente, sempre mediante prévio procedimento administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa à parte.
Nesse sentido, estatui Joel de Menezes Niebhur que “(…) A Administração Pública encara grande desafio em relação às sanções administrativas. Sob uma vertente, não deve ser omissa e leniente, deve exigir a execução rigorosa dos contratos administrativos e penalizar os contratos faltosos. De outra banda, deve ser prudente e moderada na aplicação das penalidades, analisando com detença, os fatos e sopesando bem a gravidade das condutas e os prejuízos causados, sempre em alinho aos princípios da proporcionalidade para evitar injustiças”. (NIEBHUR, Joel de Menezes. Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. ed. Fórum. 2015. p. 1109).
As penalidades encontram respaldo no artigo 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (…) II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; (…) III suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos”.
Embora seja lícito à Administração quantificar a sanção, não existe nos autos indicação do prazo exato da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a CMSP. Parece-nos que a aplicação da penalidade no máximo previsto (2 anos), mostra-se desproporcional.
Em situação assemelhada, já se pronunciou o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Contrato administrativo. Reforma de prédios escolares. Atraso na entrega das obras. Ação anulatória em que busca a autora, contratada para a prestação do serviço, anular a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar, imposta em razão da mora. Sentença de parcial procedência. Constatado o atraso injustificado na execução do contrato, são devidas as penalidades de multa moratória e de suspensão do direito de licitar e contratar com a FDE. Desproporcionalidade da manutenção, sem motivação, do prazo de suspensão por 24 (vinte e quatro) meses, em solução incongruente com a que se adotou no tocante à multa também aplicada pelo mesmo fato. Afronta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Redução do prazo de suspensão. Sentença mantida. Recurso desprovido”. (grifamos)
(TJSP; Apelação Cível 1016499-92.2014.8.26.0053; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 28/05/2019).
Do exposto, considerando que a contratada deixou de apresentar motivos suficientes para elidir a sanção, recomenda-se a imposição da penalidade de multa descrita no item 1.1.5 da Nota de Empenho nº 777/2018, correspondendo a 20 % (vinte por cento) sobre o valor total da Nota.
Recomenda-se, ainda, uma vez caracterizada a inexecução total do contrato, a imposição da penalidade prevista no item 1.1.6 da Nota de Empenho nº 777/2018, de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, sendo necessário garantir o respeito à proporcionalidade em relação ao prazo do impedimento considerando a gravidade da infração cometida, competindo-nos informar que é de praxe, em casos análogos a aplicação pelo prazo de 3 (três) meses, de forma a garantir o caráter pedagógico da pena, o qual deve ser submetido ao crivo e à concordância da Unidade Requisitante.
Por fim, recomenda-se que, em casos futuros, antes da expedição de Ofício para notificação da penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com esta Edilidade, a penalidade seja devidamente individualizada, isto é, que a Unidade seja instada a indicar o prazo que entende razoável e proporcional para o caso concreto, observando-se o prazo máximo de 02 (dois) anos.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 11 de julho de 2019.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa Supervisora
OAB/SP n.º 209.170