Parecer SCL nº 97/2019
Memo. nº 175/19 – SGA.24
TID 18425848
Assunto: TC nº 54/17 – Fornecimento de lanches e bebidas – Aplicação de penalidade – Ocorrência de caso fortuito – Impossibilidade
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise jurídica e manifestação quanto à aplicação de penalidade de multa à empresa XXXXXXXXXXXXXXX, por descumprimento da Cláusula Segunda, item 2.1.3 do TC nº 57/2017, por atraso na entrega do objeto.
Consta no presente expediente informação da Unidade Gestora do ajuste – SGA.35 de que o fornecimento do dia 08.05.2019 sofreu atraso na entrega de meia hora, em descumprimento ao item 2.1.3 do Termo de Referência, sugerindo a aplicação de penalidade, conforme Cláusula Nona, item 9.1.1 do TC nº 57/2017.
Na mesma manifestação a Unidade informa que na mesma Nota Fiscal constam os lanches referentes às sessões extraordinárias realizadas nos dias 15 e 22/05/2019, cujos “serviços foram realizados a contento e de acordo com as cláusulas contratuais”.
Na sequência, foi encaminhado o Ofício nº 36/2019 – SGA.24 à empresa contendo a notificação quanto à possível aplicação da penalidade sugerida pela Gestora.
Referido Ofício foi recebido em 10/06/2019, conforme comprova o e-mail da empresa juntado ao presente expediente.
A empresa protocolou sua Defesa Prévia em 13/06/2019, dentro do prazo legal, sendo, portanto, tempestiva.
Em sua Defesa a empresa alega que no dia 08/05/2019 ocorreu a manifestação “XXXXXXXXXXXXXX”, “sendo que os alunos se concentraram em frente ao XXXXXXXX e depois saíram em passeata sentido Consolação, ocasionando grande congestionamento na região central de São Paulo”.
Alega, ainda, que “referido protesto foi veiculado em diversos canais midiáticos e teve grande repercussão na cidade de São Paulo e em todo país, entre os sites de notícias que falaram sobre o tema estão o XXXXXX.com, XXXX, XXXXXX, XXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX e etc…”, sendo que no rodapé da Defesa a empresa relacionou os links com as referidas notícias.
Por fim, afirma a ocorrência de caso fortuito que gerou um atraso de 30 (trinta) minutos ocorrido no dia 08/05/2019 e requer seja afastada a penalidade.
A Unidade Gestora manifestou-se acerca da Defesa Prévia apresentada e manteve a sugestão de aplicação da penalidade por entender “que as duas horas de antecedência, estipuladas de acordo com o item 2.1.3 do Termo de Referência são suficientes para o atendimento, inclusive prevendo situações como a descrita pela contratada”.
A nosso ver assiste razão à Contratada. Com efeito, o Código Civil de 2002 estabelece no art. 393:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
O caso fortuito é o evento proveniente de ato humano, imprevisível e inevitável, que impede o cumprimento de uma obrigação, tais como: a greve, a guerra, manifestações etc., enquanto a força maior é um evento previsível ou imprevisível, porém inevitável, decorrente das forças da natureza, como o raio, a tempestade etc.
Note-se que o caso fortuito encontra-se inserto na denominada teoria da imprevisão que é adotada expressamente pela Lei Geral de Licitações, no art. 65, inciso II, alínea “d” ao tratar do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro.
Ora, se a Lei Federal nº 8.666/93 prevê a possibilidade do reequilíbrio econômico financeiro do contrato em caso fortuito, não é razoável e proporcional que a Administração diante de um caso fortuito devidamente comprovado, por tratar-se de fato notório, amplamente noticiado, aplique penalidade pecuniária à Contratada, desequilibrando, assim, a relação contratual.
Data venia, a justificativa da Unidade Gestora para manutenção da penalidade é desproporcional, uma vez que, ainda que, de acordo com o item 2.1.3 do Termo de Referência, a Contratada seja obrigada a realizar os pedidos com antecedência mínima de 2 (duas) horas para sessões que ocorram de segunda-feira e sexta-feira, havendo a interdição de vias principais no centro da cidade de São Paulo, onde está localizado o prédio desta Casa Legislativa, não há, a nosso ver, como prever e evitar o atraso diante de um ato humano que foi a manifestação em comento, tendo ocorrido a inexecução contratual sem culpa da Contratada.
Importante notar que, de acordo com informação verbal da Unidade Gestora, a empresa Contratada não possui histórico de outros atrasos na presente contratação que tenham ensejado a imposição de quaisquer penalidades.
Assim sendo, pelas razões acima expostas, recomenda-se o acolhimento da Defesa Prévia da Contratada na sua integralidade.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 25 de junho de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
