Parecer SCL n.º84/2019
Ref.: 57/2018
TID n.º 17346649
Assunto: Análise Jurídica sobre o questionamento da Equipe de Desenvolvimento e Projeto da SGA.3
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 1369 a esta Procuradoria para a análise jurídica sobre o questionamento formulado pela Equipe de Desenvolvimento e Projeto (fls.1368) que questiona se o procedimento adotado anteriormente por esta Edilidade para aditivos de acréscimos e supressão de quantidades é a forma mais correta, em função da não previsão expressa no Termo de Contrato.
Para tanto, a Unidade Gestora apresentou a redação atual da cláusula que trata dos acréscimos e supressões contratuais:
“9.1.18 A CONTRATADA se obriga a aceitar, pelos mesmos preços e nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que lhe forem determinados, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93 e alterações posteriores.”
Em seguida, a mesma unidade apresentou o procedimento usual que é utilizado em todas as contratações de obras e serviços de engenharia para as hipóteses de surgimento durante a execução dos trabalhos da necessidade de inclusão de serviços extracontratuais (TC nº42/13):
“13.5. Os preços para a execução de eventuais serviços extracontratuais, desde que previamente autorizados pela CMSP, serão os constantes na Tabela de Custos Unitários EDIF/SIURB/PMSP, data-base Io.=Jan/:2012, sobre os quais incidirá a variação entre o preço total oferecido na proposta e o preço total constante no orçamento básico da CMSP, e ainda acrescido do BDI proposto”.
“13.6.Quando não constantes da referida Tabela de Custos Unitários, os preços dos serviços extracontratuais serão compostos com base nos preços praticados pelo mercado, retroagidos à data base da apresentação da proposta, utilizando-se como deflator o índice contratual definitivo relativo ao mês em que se deu a composição sobre os quais incidirá a variação entre o preço total oferecido na proposta e o preço total constante no orçamento básico da CMSP”.
Passa-se à análise da questão.
Inicialmente, é importante informar que para a participação em licitações públicas, avaliação de custos, elaboração de projetos e previsão de gastos com obras, tanto empresas quanto administradores públicos utilizam como referência as tabelas de custos publicadas pela Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras.
Estas tabelas permitem que tanto os demandantes quanto os executores das obras tenham um referencial seguro sobre preços de insumos e possam utilizar os valores apurados como base para avaliar e projetar obras, elaborar as composições necessárias para cada tipo de construção, além, claro, de projetar valores a serem gastos em licitações de obras e serviços.
No caso do município de São Paulo, até 2005 havia duas tabelas de custos publicadas por secretarias diferentes: a de Infraestrutura, cuja elaboração era feita pela atual xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxx), e a tabela de Edificações, cuja elaboração estava a cargo de um departamento da xxxx (xxxxxx). Com o decreto 45.683, de janeiro de 2005, a xxxxxx passou a ser denominada xxxx 9xxxxxxx), e a parte relativa às obras passou a ser coordenada pela XXXXXXX. Com isso, ambas as tabelas ficaram a cargo desta secretaria.
É importante verificar que o Departamento de Edificações (EDIF) órgão da XXXXXXX tem a responsabilidade de projetar, programar, executar e fiscalizar a construção, os reparos e os serviços de manutenção de edifícios públicos no âmbito do Município de São Paulo.
Assim, apesar de não ser disciplinado em norma o uso cogente por esta Edilidade, a Tabela de Custos Unitários EDIF/SIURB/PMSP, é recomendável que seja utilizada como parâmetro para composição dos preços novos, por serviços não previstos no projeto original, por ser um documento produzido por um órgão técnico especializado da própria Municipalidade que detém os conhecimentos para aferição, bem como possui maior contato com os preços praticados pelo mercado.
Destarte, verifica-se que esta tabela é o instrumento jurídico utilizado pelo Município de São Paulo para balizar a composição de itens e serviços não contemplados no Termo de Referência original das obras das contratações realizadas por meio de licitação pública.
Com isso, a leitura correta do subitem 9.1.18, que prevê a possibilidade de acréscimo e supressões que forem determinados à Contratada, nos termos da Lei nº8.666/93, deve se relacionar com o disposto no art. 7º da referida Lei que assim dispõe:
“Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
(omissis)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(omissis)
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;”
Importante frisar, que o Tribunal de Contas da União – TCU sobre a questão proferiu o seguinte acórdão:
“ As obras e serviços de engenharia somente podem ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem composição de todos os seus custos unitários(…)
Revela destacar, ainda, que essa prática de se adotar orçamentos deficientes impõe sérias restrições aos sistemas de controles vigentes no país, dificultando ou até mesmo impedindo que os custos efetivos dos objetos contratados sejam devidamente apurados.”( Acordão n° 2385/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar)”.
Apesar do acórdão e a norma estarem se referindo ao momento da elaboração da planilha de custos inicial, o mesmo argumento é válido também para composição dos preços resultantes de supressões e acréscimos durante a execução contratual, ou seja, estes também deverão se basear em um instrumento jurídico que reflita os preços realmente praticados no mercado, como é o caso da Tabela de Custos Unitários EDIF/SIURB/PMSP, por ser o procedimento mais isonômico para ser adotado entre as partes.
Isto porque, a adoção do sistema do preço fornecido apenas pela Contratada carece de transparência, bem como de imparcialidade, haja vista que a Contratada realizaria um ato meramente potestativo de arbitrar seu preço sem possibilidade de comprovação por parte da CMSP por meio de instrumentos jurídicos comparativos idôneos para devida verificação da vantajosidade desses valores arbitrados, devendo por isso ser afastada, utilizando a regra de composição de preços usualmente utilizadas nesta Edilidade por ser medida mais justa.
Além disso, não há necessidade da realização de Termo Aditivo para alteração do subitem, haja vista que este está subentendido na cláusula contida no Contrato.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 07 de junho de 2019.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308
