Parecer SCL nº 0078/2019
Processo nº 0084/2018
TID nº 17380378
Assunto: Penalidade de multa – XXXXXXXXXXXXXX – Serviços de Copeiragem.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise referente à aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXX, contratada por intermédio do Contrato nº 99/2018, relativo ao Pregão Eletrônico nº 033/2018, visando à prestação de serviços de copeiragem conforme especificações constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas.
Ante a inexecução de cláusulas expressas do contrato pela empresa contratada, exsurge o dever inafastável da Administração de aplicar contra a parte inadimplente as sanções previstas na legislação e no termo de contrato, sempre mediante prévio procedimento administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa à parte acusada.
A SGA-24 indicou, nos Ofícios nº 10/2019, 12/2019, Memorando nº 32/2019, Ofício SGA nº 24/19 e Ofício SGA nº 139/2019, a necessidade de aplicação das penalidades descritas na Cláusula Nona – Das Penalidades (fl. 609), conforme previsão contida no Termo de Contrato nº 99/2018, e elencadas no quadro descritivo que acompanhou os ofícios enviados à empresa contratada para manifestação.
A empresa foi notificada para apresentar razões de defesa no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, ante o descumprimento das obrigações impostas no Contrato restando assegurado seu direito ao contraditório, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, como será demonstrado.
1. O Ofício nº 10/2019 (fl. 645), foi envido à empresa contratada por SGA-24, no dia 20 de fevereiro de 2019, informando a ocorrência de diversas infrações previstas no contrato e que seriam aplicadas as penalidades, estabelecendo ainda que, a multa deverá ser aplicada, no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX, referente às infrações cometidas na prestação dos serviços no período de 08 de novembro a 30 de novembro de 2018, conforme demonstrativo apresentado às fls. 645/646.
2. Por sua vez, o Ofício nº 12/2019, informou à contratada que novas infrações foram cometidas e que uma segunda multa seria aplicada no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX, referente às infrações cometidas na prestação dos serviços no período de 03 de dezembro a 26 de dezembro de 2018, conforme demonstrativo apresentado às fls. 651/652.
A contratada apresentou sua defesa, afastando os argumentos alegados nos Ofícios nº 10 e nº 12, (fls. 655/996 e complementada às fls. 997/1250) informando que juntou a documentação dos funcionários alocados para a execução dos serviços, assim como os comprovantes de pagamento de vale alimentação e vale transporte dos trabalhadores. Com relação ao relógio de registro de ponto, alega que o mesmo não foi instalado em razão do pedido de substituição do modelo do equipamento para um modelo digital e que o registro de ponto dos funcionários vem sendo registrado de forma manual. E, por fim, informa que os funcionários se encontram devidamente uniformizados e identificados, sendo que as solicitações pontuais de ajustes já foram providenciadas e no tocante a falta de representação, esclarece que substituiu o quadro de supervisão do contrato e que reforçou o quadro de funcionários com a contratação de coordenadora operacional.
Cabe observar, por oportuno, que a Unidade Gestora ao analisar a defesa apresentada pela contratada manifestou-se no sentido de estarem mantidas “as irregularidades apontadas”, ratificando as informações prestadas às fls. 642/643 e 648/649, solicitando dessa forma “a aplicação das multas previstas em contrato” (fl. 1251 verso).
3. Encaminhou-se à empresa o Memorando nº 32/2019, de SGA.13, comunicando-lhe que possível penalidade deverá ser aplicada, referente à infrações cometidas na prestação dos serviços, sendo sugerido a aplicação de multa em razão do cometimento de infrações previstas no item 11 da Tabela 2 do subitem 9.1.2 e no item 15 da Tabela 2 do subitem 9.1.2, conforme quadro demonstrativo elaborado pela SGA-24 (fls. 1267/1268), sugerindo a aplicação de penalidade no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX.
A contratada apresentou sua defesa, com referência ao Memorando nº 32/2019 (fls. 1294 a 1299), em resumo, alegou que “não houve, definitivamente, prejuízo à execução dos serviços, haja vista, a continuidade das atividades pelos auxiliares de cozinha”, porém, a Coordenadora Administrativa-Pedagógico/CEI CMSP afastou os argumentos apresentados pela empresa e destacou que “a organização do CEI/CMSP foi profundamente afetado em relação à recepção e entrega das crianças aos responsáveis, já que os funcionários revezavam-se em múltiplas funções para atender as demandas. Além disso, o plano de trabalho docente não pode ser cumprido em sua integralidade” (fls 1307/1308).
4. Ainda, com relação ao mês de dezembro, a Unidade Gestora encaminhou, no dia 18 de abril de 2019, o Ofício nº 24/2019 (fl. 1279) comunicando a contratada da aplicação de penalidade no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX devido à falta sem substituição de funcionários, conforme indicado no quadro demonstrativo apresentado às fl. 1292.
A contratada apresentou sua defesa às fls. 1286 a 1291, a qual foi analisada pela Unidade Gestora, que se posicionou pela manutenção das penalidades, argumentando que a defesa apresentada não afasta ou justifica o fato de ter ocorrido faltas de funcionários sem a devida cobertura (fl. 1292 e 1292 v), o que causou transtornos na rotina de trabalho.
5. O Ofício SGA nº 139/2019 foi envido à empresa contratada, no dia 23 de abril de 2019, informando a ocorrência de diversas infrações previstas no contrato como penalidades e que seriam aplicadas as multas referentes às infrações cometidas na prestação dos serviços nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2019 (fl. 1366).
5.1 Com relação às infrações cometidas no período de 01 de janeiro a 31 de janeiro de 2019, a Unidade Gestora encaminhou (fls. 1320 a 1321) expediente comunicando a contratada da aplicação de penalidade no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX, em razão do cometimento de infrações na prestação dos serviços, conforme quadro demonstrativo (fls. 1329/1330).
5.2. Referente aos serviços prestados no mês de fevereiro, a Unidade Gestora elaborou o memorando nº 07/2019 (fl. 1331/1332), o qual informou a contratada sobre as infrações contratuais cometidas, no período de 01 de fevereiro a 28 de fevereiro de 2019, sugerindo a aplicação de penalidade no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX, conforme quadro demonstrativo (fls. 1339/1340).
5.3. A Unidade Gestora anexou aos autos o memorando nº 08/2019 (fls. 1341/1342), que foi encaminhado para a empresa contratada, informando que ocorreu o descumprimento de cláusulas contratuais referentes à prestação dos serviços contratados, no período de 01 de março a 31 de março de 2019, sugerindo a aplicação de penalidade no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX), conforme quadro demonstrativo elaborado pela SGA-24 (fls. 2055/2056).
5.4. E, por fim, atendendo ao contraditório, a Unidade Gestora juntou aos autos o memorando nº 09/2019 (fls. 1272/1275), que foi encaminhado para a empresa contratada, alegando que desde o início do contrato vem observando a reiterada ocorrência de faltas, a inacessibilidade dos prepostos da contratada e a inobservância de cláusulas contratuais que consideram fundamentais para a plenitude do objeto do contrato, dentre elas a não devolução da via da Ordem de Início devidamente assinada; o não envio de atestado de antecedentes criminais de seus empregados; a não instalação de relógio de ponto na Edilidade; e a não entrega da totalidade dos uniformes aos funcionários, portanto, concluindo pela necessidade de aplicação da penalidade de inexecução parcial do ajuste (item. 9.1.3), rescisão contratual e aplicação da multa de XXXX % (XXXX por cento) sobre o valor total do contrato, no valor total sugerido de R$ XXXXXXXXXXXXXX.
A contratada apresentou sua defesa (fls. 1369 a 2049), afastando os argumentos alegados no Ofício nº 139/2019, informando que “(…) não houve definitivamente, prejuízo à execução dos serviços, haja vista, o quadro de 35 (trinta e cinco) funcionários alocados neste contrato, laborando 220 horas/mês, o que perfaz o total de 7.700 horas, a apuração de 55 ocorrências, referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março, totalizam 440 horas, aos quais se proporcionalizada a quantidade de horas/faltas com o quadro de horas trabalhadas, obtêm-se o percentual de XXXX % referente aos 03 (três) meses, o qual, não alcança o volume de 42 minutos/dia de trabalho, confirmando a irrazoabilidade e desproporcionalidade na aplicação de multa impostas a Contratada” (fl. 1779). A empresa juntou a documentação dos funcionários que prestam serviços, assim como os cartões de ponto preenchidos manualmente.
A defesa apresentada fundamenta-se, basicamente, em alegar que as penalidades aplicadas, as quais estão prevista de forma expressa no contrato nº 99/2019, na Cláusula Nona – Das Penalidades, são irrazoáveis e desproporcionais, porém, em nenhum momento, foram afastadas as infrações cometidas, pelo contrário, a defesa tenta justificar as faltas cometidas alegando que elas não causaram prejuízos a Administração Pública, por terem ocorrido em pequena quantidade ao se levar em consideração o tamanho do Contrato.
Oportuno observar, que a Unidade Gestora ao analisar a defesa apresentada pela contratada manifestou-se no sentido de estarem mantidas “as irregularidades apontadas”, ratificando as informações prestadas anteriormente, solicitando dessa forma “a aplicação das multas previstas em contrato” (fls. 2051/2052).
Após análise, constatou-se inexistir qualquer fato ou argumento apresentado pela contratada em sua defesa que afastasse a aplicação das penalidades, não há, portanto, modificação alguma a ser realizada nos pedidos de aplicação de penalidades apresentados pela Unidade Gestora, sendo importante salientar que as penalidades aplicadas guardam uma inconteste proporcionalidade com as faltas praticadas, constatando a relevância do tema em virtude das disposições contidas nos art. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93.
O § 1º do art. 86, da Lei nº 8.666/93, prevê que o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no contrato, porém a multa prevista não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato, sobre o tema, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
CONTRATO ADMINISTRATIVO – INEXECUÇÃO PARCIAL DE OBRA PÚBLICA – RESCISÃO UNILATERAL – PREVISÃO LEGAL CORRESPONDENTE – CONSTATAÇÃO – PAGAMENTO – EFEITOS JURÍDICOS. MANTENÇA. O contrato administrativo pode ser sujeito a rescisão unilateral, por parte da administração pública, através de ato devidamente motivado, o qual encontra respaldo na Lei federal n. 8666/93, em seus arts. 77 a 79, inclusive com menção aos tópicos não realizados. (TJSP – APL 994093735980 – Rel. Danilo Panizza- Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público – Publicação: 29/11/2010)
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO EM FACE DA INEXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Trata-se de ação de cobrança relativa a faturas vencidas referentes a contrato de prestação de serviço de manutenção preventiva e corretiva de arcondicionado, em face de inexecução contratual.
2. A não prestação dos serviços pela parte autora enseja a retenção do pagamento das faturas pela Administração, não havendo que se aplicar ao caso o disposto no art. 884 do Código Civil.
3. Comprovação do devido processo legal por meio de documentos colacionados aos autos que indicam a cobrança de cumprimento de cláusulas contratuais, sem, entretanto, constar justificativas da empresa pela não realização dos serviços.
4. Possibilidade de desconto/retenção no pagamento das faturas, após decisão final do TCU em processo de Tomada de Contas, em face de acordo firmado entre a Administração e a empresa contratada.
5. Apelação improvida. Origem: Tribunal Regional Federal – 5″ Região. Classe: Apelação Cível – AC5]] ] 59/AL. Número do Processo: 200980000029084. Código do Documento: 298591. Data do Julgamento: ]2/06/20]2. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre
Considerando os argumentos ora expostos, concluímos ser possível a retenção dos créditos da contratada, com precedência sobre a execução da garantia, para fins de ressarcimento da Administração Pública por perdas e danos, quando da rescisão contratual. Contudo, deverá ser instaurado o devido processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, além da duração razoável do processo.
Devidamente apurado o montante da penalidade a ser aplicada, a Administração deverá efetuar a compensação dos seus créditos com os valores devidos à contratada, na forma do art. 368 do Código Civil, aplicável aos contratos administrativos, por força do disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, que dispõe:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-Ihes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Percebe-se, assim, que a interpretação que melhor preserva a utilidade das medidas legalmente estipuladas em favor da Administração (§ 3º do art. 86 e § 1º do art. 87, ambos da Lei nº 8.666/93) é a que lhe permite efetuar a compensação dos valores das multas nas faturas abertas.
Do exposto, considerando que a contratada deixou de apresentar motivos suficientes para elidir as sanções, recomendo a imposição da penalidade de multa, descrita na cláusula nona do contrato nº 99/2018, subitem 9.1.2 (tabela 1), correspondendo o valor final da penalidade em R$ XXXXXXXXXXXXXX.
Observa-se que, sendo a Unidade Gestora a responsável por “fiscalizar e acompanhar a execução do contrato, a fim de que seja garantida a total prestação do serviço, fazendo cumprir todas as disposições da Lei e do presente contrato”, indicou-se a necessidade de aplicar o subitem 9.1.5 (fl. 610), e assim, declarar a inexecução parcial do contrato, por ficar caracterizado a incidência nas infrações de grau 4, que se caracterizam pelo cometimento de três ou mais infrações com aplicação de penalidade com multa de R$ XXXXXXXXXXXXXX ou mais, prevista na Tabela 1 do subitem 9.1.2 (fl. 609), e assim, rescindir o contrato e aplicar a multa de XXX % (XXXXX por cento) sobre o valor total do contrato, prevista no subitem 9.1.3 (fl.610), no valor sugerido de R$ XXXXXXXXXXXXXX (fl. 1367).
Diante de todo o exposto, ante as considerações acima, uma vez caracterizadas a inexecução de diversas cláusulas do contrato e considerando que a contratada deixou de apresentar motivos suficientes para elidir as sanções, recomendo a declaração da inexecução parcial do contrato e a imposição das penalidades de multas, descritas na cláusula nona do contrato nº 99/2018, subitens 9.1.2 (tabela 2) em razão das faltas indicadas pela Unidade Gestora, correspondendo o valor final da penalidade em R$ XXXXXXXXXXXXXX.
Importante ressaltar que a Unidade Gestora, em razão da gravidade das infrações cometidas (fl. 1276), concluiu pela necessidade de aplicar a penalidade disposta no subitem 9.1.6, que determina a suspensão temporária da contratada de participar em licitação e o impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo por até 02 (dois) anos, porém, a Contratada não foi notificada oficialmente para apresentar defesa. Portanto, faz-se necessário, para garantir o contraditório, que a empresa Contratada seja notificada para apresentar defesa no prazo de 5 (cinco) dias em relação a esta penalidade.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 31 de maio de 2019.
LUIZ JOSÉ TEGAMI
Procurador Legislativo
OAB/SP n.º 241.480
