Parecer SCL nº 069/2023
CMSP-MEM-2023-00255A
Assunto: Glosa
Ementa: TC nº 29/2018. Vídeo Wall. XXXXXXXXX Pagamento referente ao mês de Janeiro/2023. Falta de vistoria semestral. Descumprimento contratual. Glosa. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente memorando para análise jurídica e manifestação acerca da possibilidade de aplicação de glosa, indicada pela Unidade Gestora – CTI.6 – Núcleo Técnico de Atendimento e Suporte, da fatura correspondente ao mês de janeiro de 2023.
Trata-se de contrato celebrado com a empresa XXXXXXXXXXXXXXX, que tem como objeto a prestação de serviços de modificação da estrutura física e lógica do equipamento de Vídeo Wall instalado no Plenário Primeiro de Maio – CMSP, incluindo o fornecimento de peças novas e atualização de software ou substituição da tecnologia, e manutenção preventiva, corretiva e suporte técnico para o mesmo equipamento.
De acordo com a Unidade Gestora do ajuste – CTI.6 – Núcleo Técnico de Atendimento e Suporte, “conforme aferido não foi realizado o item 9.3 do Termo de Referência (TR) configurando o item 9.7 T.R bem como sendo impossível visto a falta do mesmo a aprovação dos serviços previsto no item 9.8” (fls. 02).
De acordo com o relatório detalhado da Unidade Gestora, a Contratada foi devidamente notificada quanto às datas disponíveis para realizar a visita técnica semestral, contudo, deixou de realizá-la. Diante do ocorrido, recomenda a glosa da fatura como previsto no item 9.7 do Termo de Referência (fls. 02/03).
Notificada por meio do Ofício SGA.24 nº 06/2023, datado de 10/03/2023 (fls. 61/62), recebido por correspondência eletrônica em 14/03/2023 (fls. 54/56), a Contratada encaminhou defesa administrativa (fls. 57/60), alegando, em síntese, que não prevalecem as afirmações da Unidade Gestora, e justificando a impossibilidade técnica do ajuste de brilho e luminosidade capazes de garantir perfeita homogeneização de cores do painel de vídeo wall, em razão da obsolescência natural das telas e da utilização ininterrupta de mais de 10 anos do painel.
A defesa administrativa da Contratada foi encaminhada para análise e manifestação do operador do painel (fls. 65) que juntou ao presente memorando as correspondências eletrônicas trocadas com a Contratada (fls. 66/69) e, após tecer suas considerações, concluiu pela impossibilidade de aprovar a visita realizada no dia 27/03/2023, conforme o item 9.8 do Termo de Referência.
De acordo com o operador do painel, no Relatório de Atendimento Técnico juntado às fls. 72, consta apontamento de que não foi realizado o previsto no item 9.3 do Termo de Referência que trata da manutenção semestral. Ademais, afirma que a obsolescência das telas não justifica a não realização da tarefa (fls. 70).
A manifestação do operador do painel foi avalizada pela Unidade Gestora (fls. 80).
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
Os itens 9.3, 9.7 e 9.8 do Termo de Referência do Edital de Pregão nº 06/2018, que deu origem ao Termo de Contrato em epígrafe, está inserto no item 9 que trata DO ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO e assim dispõem (fls. 46 e 47):
“9.3. A CONTRATADA deverá realizar visita técnica semestral para:
9.3.1. Configuração e ajustes de brilho e luminosidade dos monitores para evitar diferenças visíveis entre os monitores;
9.3.2. Limpeza das telas com montagem de andaime e análise de peças;
9.3.3. Análise de performance da operação conjunta com o sistema SEV (Sistema Eletrônico de Votação);
9.3.4. Atualização para a versão mais recente dos softwares envolvidos.”
“9.7. A falta da visita mensal e/ou semestral dará causa à glosa da fatura do mês correspondente.”
“9.8. A CONTRATADA deverá fornecer mensalmente à CMSP relatório das atividades desempenhadas na execução dos procedimentos de manutenção preventiva, o qual deverá ser aprovado pela área técnica da CMSP responsável pela gestão do Contrato.”
O art. 75 da Lei Federal nº 8.666/93 que rege o presente contrato, estabelece que “a Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.”
A inexecução parcial do contrato pode ensejar, inclusive, a rescisão unilateral do ajuste, nos termos do art. 77 e seguintes da Lei Federal nº 8.666/93.
A Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão da União, que trata da contratação de serviços, contínuos ou não, que pode ser adotada como parâmetro, estabelece, dentre as diretrizes para elaboração do projeto básico (PB) ou termo de referência (TR), a previsão de que os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ato convocatório (item 2.5, alínea d.4.6), observando-se a definição de glosas (item 2.5, alínea j).
Importa notar que a glosa não possui natureza sancionatória, constituindo-se em ferramenta de gestão contratual. Dentre as condições de pagamento inclui-se a aferição da adequada prestação do serviço pela Contratada, de modo que, em caso de desconformidade parcial, admite-se a chamada glosa.
A Lei Geral de Licitações é omissa acerca do procedimento a ser adotado para a efetivação da glosa. A Lei Municipal nº 14.141/06, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Municipal, divide os processos em comuns e especiais e, dentre estes últimos, destaca os processos referentes à matéria de licitação, os quais são disciplinados por normas próprias distintas das aplicáveis aos processos comuns, aplicando-se apenas subsidiariamente os demais preceitos dessa Lei (art. 9º, parágrafo único, inciso II).
Adotando-se, por analogia, o procedimento disciplinado na Lei Federal nº 8.666/93 para as sanções administrativas, esta Administração outorgou o prazo para apresentação de defesa prévia previsto no art. 87, § 2º, de 5 (cinco) dias úteis, dentro do qual a Contratada apresentou suas razões de defesa que, após análise das Unidades usuária e gestora, não foram acolhidas.
O Anexo I do edital de licitação que deu origem à presente contratação, parte integrante do instrumento contratual, independentemente de transcrição, prevê, expressamente, que a ausência de visita semestral dará causa à glosa da fatura do mês correspondente.
Diante de todo exposto, parece-nos possível, do ponto de vista legal e contratual, a glosa da fatura do mês correspondente, isto é, da competência de janeiro/2023.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de abril de 2023.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
