Parecer SCL nº 058/2023
MEMO.SGA 20/2023 – TID 19951581
Assunto: Piso salarial – serviços terceirizados
EMENTA: Contratação de serviços terceirizados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Fixação de salário acima do piso estipulado pelas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT). Possibilidade. Necessidade de instrução. Justificativa. Indicação do índice. Resultado esperado. Pesquisa de mercado. Impacto financeiro. Indicação do valor mínimo a ser pago no instrumento convocatório.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente Memorando, para análise e manifestação acerca da possibilidade ou não de inclusão nos futuros termos de referência/editais de licitação, para a contratação de serviços com fornecimento de mão de obra dedicada, de cláusula obrigatória de remuneração dos prestadores de serviço empregados da empresa vencedora, em valor superior ao piso salarial definito para a respectiva função em convenção coletiva da categoria, por exemplo, com aplicação do índice de 1.4 sobre o piso salarial.
Informa que há precedente nesse sentido em contratação realizada por esta Câmara Municipal, em contrato de manutenção predial, com resultados positivos na avaliação do gestor.
É o relatório. Passamos à análise jurídica com fundamento na nova lei geral de licitações (Lei Federal nº 14.133/2021).
Cumpre notar que, nos editais de licitação que visam a contratação de serviços terceirizados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a empresa vencedora do certame indica, na proposta de preços, a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), bem como o piso salarial nela estipulado, conforme estabelecido no instrumento convocatório.
De acordo com a nova lei geral de licitações (Lei Federal nº 14.133/21), constitui objetivo do processo licitatório, “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto” (art. 11, inciso I).
O parágrafo único do art. 11 da nova lei de licitações (NLL) assim dispõe:
“Art. 11.
[…]
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.”
(Grifos nossos)
Do dispositivo legal em comento, extrai-se que a Administração deve buscar a proposta mais vantajosa não apenas sob a perspectiva do ônus financeiro, mas de forma a promover uma gestão eficiente, efetiva e eficaz em relação às suas contratações.
Dessa forma, ainda que o critério de julgamento da licitação seja o menor preço, a Administração deve buscar a obtenção da proposta mais vantajosa dentro de requisitos de qualidade do produto ou serviço estabelecidos no instrumento convocatório.
Note-se que, é possível encontrar no mercado produtos ou serviços ofertados com um custo aparentemente menor, contudo, exigem manutenções frequentes e onerosas ou incidem em maior impacto ambiental, em razão da baixa qualidade e eficiência.
Especificamente no tocante à prestação de serviços terceirizados, com dedicação exclusiva de mão de obra, a questão remuneratória pode, eventualmente, implicar em dificuldades concretas durante a execução do contrato, haja vista que o valor estipulado como mínimo na CCT indicada pela vencedora do certame, pode ocasionar alta rotatividade dos empregados, elevação do índice de faltas sem cobertura e, consequente aumento de aplicação de penalidades administrativas que demandam o devido processo legal com direito ao contraditório e à ampla defesa, dentre outros.
Importa destacar que a falta do empregado, ainda que coberta, invariavelmente acarreta perda da eficiência na execução do contrato, uma vez que até que o empregado substituto seja acionado e compareça ao local da prestação dos serviços, o gestor do contrato precisa redistribuir as funções e, quando da chegada do substituto, este precisará de tempo para compreender as funções a serem executadas e habituar-se a estas para executá-las com eficiência.
Nessa esteira, citamos o art. 22 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB, inserido pela Lei Federal nº 13.655/18:
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.”
A licitação possui natureza instrumental, isto é, constitui meio e não um fim em si mesmo, na medida em que a Administração é orientada pelo princípio da eficiência, insculpido no art. 37, “caput”, da Constituição Federal e, no que se refere às licitações e contratações, foi incluído expressamente na NLL, ao lado da efetividade e eficácia no parágrafo único do art. 11, como visto acima, bem como no art. 5º.
O salário é um dos itens componentes da remuneração do empregado, composta também pelas vantagens complementares, como por exemplo, horas extras, adicional noturno, participação nos lucros e resultados etc. No entanto, trata-se do principal item e deve coadunar-se com o fundamento da dignidade da pessoa humana do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal), bem como visar à melhoria da condição social do empregado (art. 7º, “caput”, da Constituição Federal).
Recorde-se que esta Casa Legislativa editou o Ato nº 1140/2011, que trata do conceito de “trabalho decente”, isto é, “aquele tido como um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, sem quaisquer formas de discriminação, e capaz de garantir uma vida digna a todas as pessoas que vivem de seu trabalho” (parágrafo único do art. 1º).
Em atendimento ao Ato acima, todas as minutas de termo de contrato, integrantes de editais de licitação, relacionados à contratação de serviços terceirizados com mão de obra dedicada, são acompanhadas de minuta de termo de compromisso a ser subscrito pela empresa contratada, que a obriga a promover o “trabalho decente”, conforme minuta padronizada anexa à norma.
Em relação ao tema proposto de estabelecer-se nos futuros editais de licitação, piso salarial superior àquele estipulado na CCT indicada pela vencedora do certame, como apontado por SGA, há precedente nesta Casa Legislativa, do Pregão nº 12/2013, cujo objeto consistia em contratação de empresa para prestação de serviços de manutenção e conservação predial, que pode ser adotado como parâmetro (copia do edital anexa).
No ano de 2018, o tema foi tratado no Parecer nº 104/2018 desta Procuradoria, da lavra do D. Procurador Carlos Benedito Vieira Micelli (segue cópia anexa). Contudo, na licitação que se sucedeu, não foi adotado piso salarial superior àquele estipulado na CCT indicada pela vencedora do certame (Pregão nº 34/2018 – copia do edital anexa).
No citado Parecer, foi trazida à baila vasta jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), com diferentes posicionamentos e a evolução destes a respeito do tema. Concluiu-se pela possibilidade de adoção do percentual de 1,4 do salario base da categoria, mediante justificativa quanto ao índice adotado, acompanhada de pesquisa de mercado que aponte que esse percentual está de acordo com o percentual encontrado em licitações similares, para que seja afastada eventual alegação de prejuízo ao erário e/ou de antieconomicidade. Ademais, concluiu-se pela necessidade de verificar se a adoção desse percentual não afetaria a ampla concorrência, considerando a possibilidade das empresas indicarem CCTs pertencentes a diferentes sindicatos, sendo vedado fixar o percentual baseado em determinado sindicato (Ex.: SIEMACO).
Naquela oportunidade, sugeriu-se a análise e ponderação da Unidade Requisitante quanto à possibilidade ou não de adoção dos valores referenciais constantes no CADTERC – Estudos Técnicos de Serviços Terceirizados (www.cadterc.sp.gov.br), que consiste em um site institucional que objetiva divulgar as diretrizes para contratações de fornecedores de serviços terceirizados pelos órgãos da Administração Pública do Estado de São Paulo, com padronização de especificações técnicas e valores limites (preços referenciais) para os serviços mais comuns e que representam os maiores gastos do Estado. O CADTERC está inserto na Bolsa Eletrônica de Compras do Estado de São Paulo – BEC/SP, sistema amplamente utilizado para os pregões eletrônicos desta Casa Legislativa.
As considerações exaradas no Parecer nº 104/2018 são ratificadas no presente Parecer.
Os acórdãos citados no Parecer nº 104/2018 foram proferidos com fundamento na Lei Federal nº 8.666/93, que prevê, no art. 40, inciso X, a vedação à fixação de preços mínimos. Na NLL não consta dispositivo similar.
O art. 18, § 1º, da NLL, prevê que o estudo técnico preliminar conterá, dentre outros, os seguintes elementos: “estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação” (inciso VI) e “demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis” (inciso IX).
Frise-se que, em que pese vislumbrar-se a possibilidade de fixação de adicional a ser estabelecido sobre o piso salarial da categoria profissional, a Unidade Requisitante deverá justificar e especificar o percentual de aumento, além de evidenciar o resultado esperado, na elaboração do estudo técnico preliminar (ETP) e do termo de referência, conforme previsto na NLL.
Ademais, deverá ser apresentado o impacto financeiro da medida, a fim de se sopesar as vantagens a serem obtidas com a contratação nos moldes aqui relatados face ao custo envolvido.
A título de exemplo, no Edital de Pregão Eletrônico nº 04/2022, promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por intermédio da Gerência de Compras de Bens e Serviços – GECOMP, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para a prestação contínua de serviços de apoio administrativo e suporte operacional, foi definido um salário base a ser pago aos funcionários, sendo o valor superior ao fixado no piso da categoria (Anexo X do Edital – Nota Técnica nº 790 – segue anexa).
Para tanto, o órgão justificou que, nos contratos de terceirização em que o recurso humano é, via de regra, a principal ferramenta de execução do objeto, a Administração pode garantir o nível de qualidade e desempenho adequados mediante a fixação dos salários, como no caso da contratação promovida no Edital em questão, onde é necessário que a mão de obra terceirizada possua habilidades especializadas, competências aprimoradas e um maior nível de responsabilidade na realização das tarefas relacionadas ao cargo. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Edital nº 004/2022 – Publicado – Presidência/SUP-ADM/DIRSEP/GECOMP/COALI. Processo eletrônico SIAD nº 890/2021. Disponível em: Consulta a pregões (compras.mg.gov.br). Acesso em: 03/03/2023 – segue anexo).
Outro exemplo que merece ser citado é o Parecer nº 05/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU, onde a Advocacia-Geral da União (AGU) opinou pela possibilidade de fixar, excepcionalmente, os salários acima do piso da categoria nas contratações por postos de trabalho, excluindo aquelas em que o serviço é pago por resultado, e desde que conste expressamente a fundamentação acerca da necessidade e adequação da medida.
(ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Parecer nº 05/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU. Processo nº 00407.004525/2012-93. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/pareceresCPLCPGF.html. Acesso em: 03/03/2023 – segue anexo ao presente).
Diante do exposto, não vislumbramos óbice, do ponto de vista jurídico, à medida pretendida, desde que a Unidade Requisitante:
1 – Justifique e especifique o percentual de aumento em relação ao piso salarial da categoria estipulado nas possíveis CCTs;
2 – Evidencie o resultado esperado;
3 – Após pesquisa de mercado, aponte que esse percentual está de acordo com o percentual encontrado em licitações similares, para que seja afastada eventual alegação de prejuízo ao erário e/ou de antieconomicidade;
4 – Analise o impacto financeiro da medida, a fim de se sopesar as vantagens a serem obtidas com a contratação nos moldes aqui relatados face ao custo envolvido.
Insta ressaltar que não é possível estabelecer um percentual sobre o salário estipulado em predeterminada CCT (Ex.: 1,4 do piso salarial da CCT SIEMACO), sob pena de restrição ao caráter competitivo do certame, na medida em que as licitantes podem indicar diferentes CCTs. Há que se estabelecer no instrumento convocatório, com base em justificativa e critério objetivos, o valor mínimo da remuneração a ser paga pela licitante vencedora do certame (vide como exemplo o Edital de Pregão nº 12/2013 anexo).
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de abril de 2023.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170