Parecer SCL nº 55/2019
Ref.: TID nº 18349098
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o presente expediente da contratação firmada com XXXXXXXXXXXXXX, que tem como objeto o seguro do Palácio Anchieta, na modalidade “Riscos Nomeados e Operacionais”, sendo que a respectiva apólice expirará em 16/06/2019.
O Sr. Supervisor de SGA-22, ao consultar a referida contratada a respeito de eventual interesse na prorrogação do ajuste, foi informado que “o grupo XXXXXXXXXXX, proprietário da XXXXXXXXXXXXX, passou por uma reorganização societária e que em função de divisão de operações com outra empresa do grupo, a seguradora responsável pela Edilidade passaria a ser a XXXXXXXXXXXXX” e, por esta razão, seria necessário firmar um termo aditivo ao contrato, com a cessão de direitos e obrigações à nova empresa. Para tanto, a contratada encaminhou um modelo do citado aditamento.
Nesse passo, consulta-nos SGA-22 sobre a possibilidade jurídica de a Edilidade aceitar o termo aditivo proposto para que uma nova apólice seja emitida pela XXXXXXXXXXXXXXXX.
Conjugando-se o disposto no artigo 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93 com o item 10.1.9 do edital do Pregão nº 24/2017 que cuidou da contratação em apreço, parece-me que a cessão requerida pela atual contratada não tem amparo legal.
Com efeito, a Administração Pública quando pretende adquirir bens ou serviços promove um procedimento licitatório, observando, dentre outros princípios, o da legalidade e da igualdade, para escolher a proposta mais vantajosa, dentre os interessados que comprovem deter capacidade técnica e idoneidade fiscal. Celebrado o contrato entre a Administração e o vencedor do certame, as partes devem cumprir fielmente o quanto avençado, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial (artigos 54, § 1º e 66 da Lei nº 8.666/93).
Apesar de ser considerado pessoal, nem todo contrato administrativo é personalíssimo, de tal modo que, consoante o artigo 72 da Lei nº 8.666/93, é permitido ao contratado conferir partes da execução do objeto a terceiro desde autorizado, em cada caso, pela Administração.
Como corolário, o artigo 78, inciso VI, da referida Lei prescreve que “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” constituem motivo para a rescisão do ajuste.
Para o deslinde da questão ora proposta, dentre as hipóteses previstas no dispositivo legal acima, é relevante registrar a distinção entre cessão e subcontratação.
A cessão a que se refere o mencionado dispositivo legal, denominada de cessão de posição contratual, é o ato pelo qual uma pessoa, denominada cedente, transfere para outrem, denominada cessionária, o conjunto de direitos e obrigações de que é titular em razão de um contrato bilateral. Na cessão há a transferência da posição contratual de uma pessoa para outra; a substituição do contratado por terceiro.
De acordo com Marçal Justen Filho , “o cessionário assume a situação de contratado, investindo-se no status contratual ocupado pelo cedente”.
No caso em apreço, a XXXXXXXXXXXXXX seria a cedente e a XXXXXXXXXXXXXX seria a cessionária.
A subcontratação é o ato de transferência apenas da execução do objeto a terceiro, permanecendo a contratada responsável por todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato.
Assim, “Na subcontratação, a contratada continua a responder pelo avençado perante a Administração, transferindo a terceiro apenas a execução do objeto subcontratado, ao passo que na hipótese de cessão ou transferência a contratada, na condição de cedente, transfere sua posição a terceiro que assume todos os seus direitos e deveres consignados no termo contratual” .
Pois bem, o edital do Pregão nº 24/2017, que norteou as regras da contratação em tela, estabeleceu que a contratada obriga-se a: “10.1.9 Não subcontratar, ainda que parcialmente o objeto, salvo com a expressa anuência da CONTRATANTE, sendo vedada a subcontratação total do objeto”.
Ora, se o instrumento convocatório vedou expressamente a subcontratação total (transferência total da execução do objeto contratual a terceiro), uma interpretação harmônica entre o dever constitucional de licitar e os demais princípios de direito administrativo, notadamente o da legalidade, da igualdade e da impessoalidade, o referido inciso VI, do artigo 78 e o mencionado item 10.1.9 do edital permite concluir que a cessão do contrato (a substituição do contratado original por terceiro que não participou do certame) é igualmente proibida.
Aliás, esse é o posicionamento pacífico e reiterado do Tribunal de Contas da União no sentido que a cessão de contrato administrativo ao invés de realização de novo certame caracteriza fuga ao dever de licitar.
Ante todo o exposto, entendo que novo arranjo societário com a consequente cessão dos contratos entre empresas é plenamente possível quando envolve particulares. Contudo, quando um dos pólos da relação jurídica é assumido pela Administração, permeada pela supremacia do interesse público e demais princípios constitucionais e normas de direito público, que não tem a liberdade de fazer o que bem quer, mas somente o que a lei autoriza, a cessão do contrato não tem amparo legal.
Ademais, entendo que na hipótese de eventual sinistro, a XXXXXXXXXXXXXXXX deverá cumprir plenamente o avençado com a Edilidade, sob pena de serem aplicadas as penalidades cabíveis.
Tendo em vista que a apólice de seguro emitida pela citada XXXXXXXXXXX expirará em 16/06/2019, entendo que a Administração deverá envidar todos os esforços para realizar novo certame tendente à futura contratação, de modo a evitar a solução de continuidade.
Este é o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 15 de maio de 2019.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650