Parecer SCL nº 054 /2021
Assunto: Consulta sobre as consequências jurídicas de eventual condenação da atual contratada xxxxxxxxxxxxxxxxxxx detentora do contrato de publicidade na sanção legal de perda do direito de contratar com o Poder Público (art. 12 da Lei 8.429 de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa – LIA).
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
Foi encaminhada consulta a esta Procuradoria com o objetivo de esclarecer possíveis consequências jurídicas decorrentes de eventual condenação da atual contratada xxxxxxxxxxxxxxxxxxx na sanção legal de perda do direito de contratar com o Poder Público (Lei 8429/92, art. 12).
Conforme consta, a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx é ré em uma ação civil pública de improbidade administrativa tendo sofrido condenação em primeira instância (TJ/SP – Foro de Diadema) em 19/01/2021 – Processo digital nº 1014848-50.2018.8.26.0161 (anexo).
A sentença, em síntese, julgou procedente o pedido inicial para condenar, dentre os outros corréus, a ré xxxxxxxxxxxxxxxxxxx ao pagamento de multa civil em dez o valor da remuneração percebido pelo Sr. Prefeito em 2015, corrigida até o efetivo pagamento, e na proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos (Lei 8429/92, art. 12).
No atual momento, a ré aguarda a publicação da decisão para interposição de recurso de apelação.
Desta feita, diante de eventual condenação na sanção de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária (Lei 8429/92, art. 12), indaga-se qual o efeito desta sentença em relação à continuidade da execução do contrato mantido com a CMSP.
Para tanto, a fim de esclarecer a questão, faz-se necessária a análise de alguns aspectos, dentre os quais: a) alcance territorial; b) possibilidade de cumprimento imediato da decisão, dispensando-se o trânsito em julgado; c) efeito da sanção em contratos vigentes.
De início, importante esclarecer que, embora não conste do rol insculpido no art. 37, §4º, da CF/88 — a penalidade de perda do direito de contratar com o poder público (Lei 8429/92, art. 12) se aproxima da sanção igualmente prevista na Lei 8666/93 em seu art. 87, inc. IV (declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública). Todavia, a doutrina e a jurisprudência vêm adotando um tratamento distinto para ambas as penalidades.
Com efeito, a penalidade contida no art. 87, inc. IV da Lei 8666/93 (declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública) possui efeitos extensivos e pode ser invocada por todos os Entes Federados, pois, se uma empresa foi punida em razão do cometimento de faltas graves, a sua contratação pelos demais colocaria em risco o interesse público.
Neste sentir a doutrina de Marçal Justen Filho – in Comentários à Lei de Licitações e Contratos – Revistas dos Tribunais – 18ª Edição – pg. 1477:
“4.1.2) A ausência de dúvida sobre a extensão da declaração de inidoneidade
É pacífico que a declaração de inidoneidade acarreta um impedimento generalizado à participação em licitação. O sujeito sancionado com a inidoneidade é reputado como destituído dos requisitos de confiabilidade para estabelecer relacionamento contratual com a Administração Pública em geral. Portanto, o sancionamento a ele imposto por um determinado órgão produz eficácia ampla. O sujeito declarado inidôneo não poderá participar de licitações nem ser contratado no âmbito de qualquer sujeito integrante da Administração Pública, mesmo em órbita federativa distinta daquela que impôs a sanção.”
Coerente com este entendimento é a jurisprudência do STJ, vejamos:
“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Suspensão temporária. Distinção entre Administração e Administração Pública. Inexistência. Impossibilidade de participação em licitação pública. Legalidade. Lei 8666/93, inc. III. É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não participação em licitação e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da “suspensão de participar em licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio da conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª Turma, REsp 151.567/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 14/04/2003, p. 208)
Entretanto, este não nos parecer o entendimento doutrinário e jurisprudencial quando se trata das consequências relativas à penalidade de perda do direito de contratar com o poder público, na qual a atual contratada xxxxxxxxxxxxxxxxxxx sofreu condenação em primeiro grau.
Segundo Marçal Justen Filho (pg. 1482) a “proibição de contratar com o Poder Público (art. 12 da LIA) restringe-se ao ente sancionador.
Neste sentido ainda Hely Lopes Meirelles – in: Direito Administrativo Brasileiro, 2015, 42ª edição, editora: Malheiros, São Paulo – pg. 275:
“4.3.5 Proibição de contratar na condenação por improbidade administrativa – A proibição de contratar na condenação por improbidade administrativa decorre de condenação com base na Lei 8.429/92 (art. 12 e seus incisos), pelos prazos ali previstos. Trata-se de sanção gravíssima, podendo até mesmo afetar a própria vida da empresa. Por isso, deve ser aplicada em casos graves. Por força do parágrafo único desse art. 12, o juiz deve efetuar a dosimetria da sanção considerando a “extensão do dano causado”, o “proveito patrimonial” e a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo, nesse Juízo de moderação na aplicação da pena, estabelecer uma limitação na proibição, para que elanão alcance todas as esferas ou órgãos do “Poder Público”. Ou seja: diante das peculiaridades de cada caso, o juiz tem o poder-dever de fixar que a proibição de contratar fique restrita à esfera municipal, estadual ou federal, ou mesmo a determinado órgão, modulando, assim, a pena.” (grifos)
A jurisprudência do STJ também diferencia a sanção contida na Lei de Improbidade (art. 12 – proibição de contratar com o Poder Público) restringindo a penalidade ao ente sancionador, com fundamento nos postulados da proporcionalidade e na preservação da atividade empresarial, nestes termos:
“(…) é de rigor a modulação da pena de proibição de contratar com a Administração Pública para restringi-la à esfera municipal. (…) 14. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte” (REsp 1.188.289/SP, DJe 13/12/2013); “(…) No caso, a imposição à construtora da pena de proibição de contratar com a Administração Pública em todas as suas esferas pelo prazo de 5 (cinco) anos afigura-se extremamente gravosa, de modo a autorizar a modulação da sanção, restringindo-a à esfera municipal do local do dano. Precedentes” (AgInt no REsp 1.589.661/SP, DJe 24/03/2017); “(…) No caso, a imposição à construtora da pena de proibição de contratar com a Administração Pública em todas as suas esferas pelo prazo de 5 (cinco) anos afigura-se extremamente gravosa, de modo a autorizar a modulação da sanção, restringindo-a à esfera municipal do local do dano. Precedentes.”(Ag Int no REsp 1.589.661/SP, DJe 24/3/2017) (grifos)
“(…) No que se refere à proibição de contratar com o Poder Público, a pena, no caso, deve ficar restrita aos limites do Estado de Rondônia, lesado com o ato de improbidade. Impedir que os demandados, especialmente a empresa de ônibus, possam contratar com outros órgãos da Administração Pública (da União, de outros Estados ou de Municípios), representaria pena desproporcional, incompatível com o princípio da com o qual deve ser ajustada” (REsp 1.003.179/RO, DJe 18/8/2008). (grifos)
Todavia, cumpre registrar que no âmbito do TJ/SP há orientações dissonantes àquela adotada pelo STJ (anexa a este Parecer). Em uma dessas, a Corte Paulista em 2016 decidiu que a sanção de perda do direito de contratar com o poder público abrange toda a Administração Pública. Neste caso, a sentença referiu-se à proibição de contratar com o Poder Público da esfera municipal, com extensão a todos os Municípios da Federação (APEL. Nº: 0009832-42.2007.8.26.0445 – 6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – Rel. REINALDO MILUZZI).
Em outra oportunidade a mesma Corte, em decisão de 2021 (anexa a este Parecer), considerou que o dano ao erário decorrente da gravidade das condutas seria motivo para a extensão dos efeitos da decisão, em consonância com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade (APEL. Nº 0007164-26.2009.8.26.0220 – 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – Rel. Tereza Ramos Marques).
Ultrapassada tal controvérsia, faz-se necessária a análise de eventual dispensa do trânsito em julgado para a determinação dos efeitos da decisão. A jurisprudência do STJ vem perfilhando a tese de que é dispensado o trânsito em julgado para que a decisão que condena a ré à perda do direito de contratar (art. 12) com base no poder geral de cautela concedido ao juízo e também no fato de que o artigo 20 da LIA literalmente apenas condicionou ao trânsito em julgado às punições de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. Senão vejamos:
“(…) Nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992 – LIA, a imposição das sanções de perda da função pública e de suspensão de direitos políticos apenas se dá com o trânsito em julgado da sentença condenatória. 3. Por outro lado, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo período de cinco anos, não existe na Lei de Improbidade Administrativa a mesma previsão, sendo omisso o diploma quanto a esse aspecto.” STJ, REsp 1.523.385/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe, 7.10.2016. (grifos)
Outrossim, no que tange às consequências jurídicas da penalidade de perda do direito de contratar com o poder publico quanto aos contratos em andamento, a jurisprudência vem orientando que a referida sanção apresenta efeitos temporais futuros (ex nunc) não retroagindo automaticamente para prejudicar os contratos administrativos já assinados. Entretanto, a Administração pode promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas no arts. 70 a 80 da Lei 8666/93 (STJ, EDcl no MS nº 13.101/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe, 25 maio 2009).
Do exposto, portanto, em razão da consulta formulada e com fundamento em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, s.m.j, pode-se afirmar que eventual condenação da atual contratada xxxxxxxxxxxxxxxxxxx na sanção de perda do direito de licitar, em tese, tem alcance territorial limitado ao ente sancionador, com ressalva de que o TJ/SP já decidiu em sentido contrário a este entendimento. Ademais, consoante a jurisprudência, pode ser aplicável de forma liminar, dispensando-se o trânsito em julgado da sentença.
Com relação aos contratos em andamento, a jurisprudência também vem assentando a tese de que os efeitos de tal penalidade não retroagem automaticamente para prejudicar os contratos administrativos já assinados.
Dessa forma, em vista do caso em concreto xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, sugerimos que a Unidade Gestora apenas monitore o andamento da referida ação que se encontra em fase recursal, sendo precipitada, neste momento, a adoção de qualquer medida que restrinja a execução do contrato, a fim de privilegiar a boa fé da contratada que prontamente nos informou da ocorrência.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de março de 2021.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa Supervisora Substituta
Setor Contratos e Licitações
OAB/SP nº 289.456