Parecer SCL nº 0050/2023

Processo nº MEMO – 2023/0168

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Questionamento acerca de previsão ou não de penalidade no Termo de Contrato nº 69/2019, firmado com a empresa xxxxxxxxx (empregado intermitente).

EMENTA: Questionamentos acerca da possibilidade de aplicação de penalidades previstas no Termo de Contrato nº 69/2019 – Interpretação sistemática do Contrato.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Geral Administrativa (SGA), tendo em vista questionamentos apresentados pela Equipe de Liquidação de Despesas (SGA. 24) no que diz respeito à existência ou não de previsão contratual de determinadas penalidades no Termo de Contrato nº 69/2019 (fls. 103/115), celebrado com a empresa xxxxxxxxxxx, cujo objeto consiste na prestação de serviços de jardinagem, com dedicação exclusiva de mão de obra, a serem realizados na Câmara Municipal de São Paulo, incluindo-se o material de consumo e equipamentos necessários à execução dos serviços.

O 1º Termo de Aditamento encontra-se às fls. 116/132.

O 2º Termo de Aditamento encontra-se às fls. 133/146.

O 3º Termo de Aditamento encontra-se às fls. 147/148.

Às fls. 149/151, SGA-24 apontou que em 10 de janeiro do corrente ano, o Sr. Roberto Dos Santos foi contratado pela empresa xxxxxxxxx para a função jardineiro na categoria 111, Empregado – contrato de trabalho INTERMITENTE, com jornada de 28 horas semanais, conforme os documentos juntados em CMSP-CAP2023/02219. De acordo com a cópia do registro de ponto, o Sr. Roberto dos Santos prestou serviços nesta Edilidade em 11, 12, 13, 16, 17, 18 e 19 de janeiro de 2023, para fins de cobertura, totalizando 7 (sete) dias, conforme os documentos juntados em CMSPCAP-2023/02214. Diante disso, e, face às disposições do Termo de Contrato nº 69/2019, SGA-24 apresentou os seguintes questionamentos: 1) Qual é o correto enquadramento de eventual penalidade para a cobertura realizada por funcionário sem idêntico piso salarial? 2) Qual é o correto enquadramento de eventual penalidade para a cobertura realizada por funcionário na categoria de contrato de trabalho intermitente?

É o relatório. Passo a opinar.

No que diz respeito ao primeiro questionamento apresentado por SGA-24, qual seja, se existe penalidade prevista no Termo de Contrato nº 69/2019 para o descumprimento de seu item 3.2., vale dizer, quando da não indicação de substituto com mesmo piso salarial do substituído, a resposta é afirmativa.

O item 3.2. do Termo de Contrato nº 69/2019 assim dispõe:

3.2. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, devendo providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa.

3.2.1. Os atrasos e as saídas antecipadas de cada funcionário em um dia de trabalho serão computados em horas e poderão ser compensados em dia posterior na mesma semana, a critério da CONTRATANTE, mediante apresentação de acordo escrito firmado entre a CONTRATADA e seu funcionário, nos termos da lei.

3.2.2. A não compensação das horas até o limite de 08 (oito) ou a transposição desse limite ensejará a aplicação da glosa do respectivo valor, nos termos do subitem 4.1.1.

Já os itens 4 e 5, da tabela 2, da Cláusula Nona – Das Penalidades, do termo contratual em tela, dispõe sobre o citado dispositivo que:

Conforme se depreende da leitura dos itens citados da tabela de penalidades (tabela 2), verifica-se a referência expressa tanto ao item 3.2., quanto a seus subitens 3.2.1. e 3.2.2., aplicando-se idêntica penalidade em caso de descumprimento das disposições contidas em todos os casos.

Isto porque os subitens 3.2.1. e 3.2.2. são desdobramentos lógicos da regra disposta pelo item 3.2., cujo desatendimento gera igual penalidade. Trata-se de interpretação sistemática da regra contratual, visto que não se deve interpretar uma cláusula isoladamente, mas em conjunto com as demais, tendo em vista a necessidade de congruência lógica na aplicação dos dispositivos contratuais face à redação disposta.

Complementando este raciocínio se faz necessário citar o Termo de Referência da presente contratação, o qual, ao abordar as obrigações da Contratada, determina em seu subitem 5.4. que, in verbis:

5.4 Fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por profissionais de experiência equivalente ou superior, da seguinte maneira:

5.4.1 Providenciar, no prazo máximo de 03 (três) horas após a comunicação do fato, a substituição dos funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa;

5.4.2 Remunerar o profissional substituto com o salário devido do profissional substituído, recolhendo-se os encargos correspondentes e previsto contratualmente; (grifo nosso)

Neste sentido, o item 19, da tabela 2, da Cláusula Nona – Das Penalidades, do termo contratual em tela, que trata das penalidades, dispõe sobre o citado dispositivo que:

Verifica-se, dessa forma, a importância da interpretação sistemática dos Termos de Contrato, a fim de possibilitar sua aplicação em sua plenitude, evitando-se eventuais conflitos ou contradições em sua aplicação.

Dessa forma, em caso de eventual infração ao quanto disposto no item 3.2., quando da não indicação de substituto com mesmo piso salarial do substituído, conforme questionamento apresentado, aplica-se a penalidade de grau 2, por funcionário e dia.

A   Interpretação   Teleológica   refere-se   a   um   método   que   releva   a

finalidade da norma jurídica, ou seja, o seu objetivo e função ao ser aplicada na

realidade,   com   o   propósito   de   cumprir   necessidades,   previsões   ou

consequências anteriores

A   Interpretação   Teleológica   refere-se   a   um   método   que   releva   a

finalidade da norma jurídica, ou seja, o seu objetivo e função ao ser aplicada na

realidade,   com   o   propósito   de   cumprir   necessidades,   previsões   ou

consequências anteriores

Já no atinente ao segundo questionamento, se faz importante registrar, inicialmente, no que consiste o contrato de trabalho intermitente. O § 3º, do art. 443, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe que, in verbis:

Art. 443 (…)

• 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Assim, verifica-se que o contrato de trabalho intermitente é uma maneira de formalização da prestação de serviço não contínua, no qual se alternam períodos de atividade e inatividade. Há vínculo de subordinação e o profissional tem os mesmos direitos dos demais funcionários da empresa, ainda que proporcionais ao período trabalhado.

Ainda nesta temática, também se faz importante mencionar que, atualmente, consta contra a questão do trabalho intermitente a ADI  5826, cujo julgamento está suspenso mas já existe voto pela inconstitucionalidade do Ministro Relator ((Ministro Edson Fachin – https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5317595), lembrando que a Contratada assinou a DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO COM O TRABALHO DECENTE, conforme Anexo I do Termo de Contrato.

Feitas estas considerações, necessário se faz mencionar o quanto constatado por SGA-24 (fls. 149/151) no presente caso, face ao quanto já apontado anteriormente: (i) o trabalhador indicado para substituição possui contrato de trabalho intermitente, (ii) que possui a função de jardineiro, (iii) que seu salário é de R$ 11,05 por hora, e (iv) que a CCT 2023 SIEMACO/SINDVERDE (fls. 152/172) não determina o piso de salário para horista, e que, portanto, seu salário não é idêntico ao piso salarial da categoria.

O Termo de Contrato nº 69/2019 dispõe que a empresa disponibilize profissional de seus quadros para a prestação dos serviços contratados e que a substituição siga o quanto disposto nas regras já aqui dispostas (item 3.2. do Termo de Contrato nº 69/2019), em especial, que possuam idêntica função em relação aos faltantes e com idêntico piso salarial.

Embora o substituto indicado também seja jardineiro, SGA-24 (fls. 149/151) suscitou o questionamento em razão da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) de 2023 SIEMACO/SINDVERDE (fls. 152/172), indicada pela Contratada, nos termos dispostos na presente contratação, não fixar piso de salário para horista, forma esta estabelecida para o cálculo do salário do substituto indicado, o que impede a verificação do respeito ao piso salarial da categoria, em desacordo, portanto, com o quanto estabelecido pelo item 3.2. do Termo de Contrato, o que enseja a aplicação da penalidade tratada ao longo deste parecer.

Se faz importante enfatizar neste ponto que a única penalidade que poderia ser verificada no presente caso consiste em atestar que o trabalhador substituto indicado, com contrato de trabalho intermitente, que prestou serviços na Câmara Municipal de São Paulo, possui salário inferior ao piso salarial do substituído. O simples fato de o substituto possuir contrato de trabalho de natureza intermitente com a contratada não gera, de per si, a necessidade de aposição de penalidade, mas sim, conforme destacado anteriormente, pela eventual infração ao quanto disposto pelo item 3.2. do Termo de Contrato em tela, em especial, a não indicação de substituto com mesmo piso salarial do substituído

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 22 de março de 2023.

                                  CARLOS EDUARDO DE ARAUJO

        Procurador Legislativo

OAB/SP n° 256.848