Parecer SCL nº 034/2020
Processo nº 982/2019
TID 18731816
Assunto: Ofício TCM SSG-GAB 10952/2019 – Pregão Eletrônico nº 46/2013 – Termo de Contrato nº XXXXXXXXXXX – P.A. 1328/2013
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Em atendimento ao Parecer SCL nº 285/2019 (fls. 56/58), o presente processo retorna a esta Procuradoria com os esclarecimentos da Unidade Técnica – Centro de Tecnologia da Informação (CTI).
Conforme sugestão do Sr. Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação (fls. 72), o Sr. Chefe de Gabinete da Presidência convidou para contribuir com informações técnicas o Sr. XXXXXXXXXXX, Coordenador do CTI à época da resposta encaminhada ao E. Tribunal de Contas do Município (fls. 73).
Às fls. 74-verso, a pedido do atual Coordenador do CTI, o processo foi encaminhado ao Coordenador do CTI à época da contratação, Sr. XXXXXXXXXXX, que se limitou a “corroborar com as manifestação explanadas as folhas 60v. a 67 do Sr. XXXXXXXXXXXX”, manifestação que compôs a resposta ao E. TCMSP em janeiro de 2018.
A manifestação do Sr. XXXXXXXXXXX encontra-se às fls. 75/78 assinada eletronicamente e às fls. 91/97 subscrita manualmente, sendo que o atual Coordenador do CTI também se manifestou às fls. 79/86 e 98/99.
Observe-se que o Sr. XXXXXXXXXXXX, no início da sua última manifestação, reitera que produziu o relatório datado de 11/01/2018 para responder aos questionamentos do E. TCMSP porque era Coordenador do CTI à época em que os questionamentos foram apresentados, mas não à época do processo licitatório citado e à celebração dos contratos dele decorrentes.
Consigna, ainda, que apresenta as suas considerações, “mesmo agora na condição de ex-funcionário, aposentado, pelo simples fato de ter acumulado experiência ao longo de todo período em que atuei na área de Tecnologia da Câmara Municipal de São Paulo, de 1991 a 2019, explicando novamente meu posicionamento técnico no relatório de janeiro de 2018, a título de contribuição”.
É o relatório. Passaremos à análise dos apontamentos do E. TCMSP. Para facilitar o entendimento da Unidade citamos os itens como referenciados em cada um dos relatórios do Tribunal.
ANÁLISE DO EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 46/2013
Item 11.1 (Justificativa) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.1. Insuficiência da justificativa apresentada (item 11.1) – 2º Relatório da Auditoria
1. Insuficiência da justificativa apresentada (item 2.1 fl. 639 e 639 verso) – Relatório da área de T.I.
Trata-se de questão eminentemente técnica, sendo necessário remeter aos esclarecimentos técnicos às fls. 75/78 (91/97); 79/86 e 98/99.
O Sr. XXXXXXXXXXX afirma que entende que a Auditoria do Tribunal não compreendeu adequadamente alguns aspectos do seu relatório anterior e apresenta considerações adicionais, reiterando que em janeiro de 2018 foram juntados o Anexo II “AI – Arquitetura da Informação da CMSP – Uma abordagem baseada em Arquitetura TOGAF” e Anexo III “Licenciamento XXXXXXXXXXX – Câmara Municipal de São Paulo”. Além disso, destaca o Anexo I – Plano Diretor de Tecnologia da Informação – PDTI, datado de 2009, sendo que o PDTI consistia em um dos “entregáveis” no bojo do TC XXXXXXXXXXX.
Na sequência explica que a visualização dos documentos técnicos associada à pesquisa de frameworks pela equipe técnica do CTI demonstra que houve planejamento prévio e cuidadoso para a preparação da contratação e busca a demonstração da adequação da quantidade de licenças.
Quanto à omissão do cálculo inicial, visaria evitar a vinculação forçada no futuro processo contratual de prestação de serviços, haja vista que se decidiu pelo critério de julgamento na licitação menor preço global, sendo que as condições de apresentação dos “entregáveis” seriam ajustadas entre as partes, observados os limites contratualmente impostos.
Em relação às quantidades de UST’s, o Sr. XXXXXXXXXXX destaca que na manifestação do NTI/TCMSP não foi mencionada a tabela de distribuição da quantidade de UST’s por macro-processos que foram incluídos no relatório de janeiro de 2018.
Reforça, ainda, que essa tabela foi incluída, pois evidencia o estudo de distribuição, a partir do esforço de engenharia de processos e que levou à definição posterior de projetos para os quais a quantidade de 50.000 UST’s foi contratada.
Por fim, conclui entendendo “que a omissão da memória de cálculo das licenças e do detalhamento da quantidade de UST’s não se deveu a má-fé, irrazoabilidade ou desatenção à economicidade no processo licitatório,…” (Grifamos).
O atual Coordenador do CTI aponta um erro formal na numeração dos itens de necessidades da Câmara previsto no item 6.4 da Requisição Inicial (fls. 10 do P.A. nº 1328/2013).
Na sequência, destaca o uso de múltiplos ambientes tecnológicos e conclui que: “…o quantitativo de licenças foi dimensionado com base nas necessidades da CMSP, em características específicas de licenciamento em virtude do fabricante, com base na arquitetura da solução em que se considerou o quantitativo de usuários, na criação de ambientes de desenvolvimento/testes, homologação e produção, e no quantitativo de processadores de servidores. Quanto às UST’s o Sr. XXXXXXXXXXX , sem seu relatório de 11/01/2018 havia juntado documento contendo estimativa de uso das UST’s nos projetos elencados”.
Sem adentrar nos aspectos técnicos acima transcritos ou sintetizados das manifestações do Sr. XXXXXXXXXXX e do atual Coordenador do CTI desta Casa Legislativa, do ponto de vista jurídico, podemos destacar que a Unidade procurou demonstrar que a contratação encontra-se adequada ao seu objetivo e, naquele momento, foi a solução adequada a satisfazer as necessidades desta Casa, tendo havido o planejamento dentro dos parâmetros estabelecidos pela Unidade Técnica aliado à economicidade.
Portanto, parece-nos que a Unidade procurou seguir a orientação constante no Relatório Jurídico do E. TCMSP, fundamentando em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade o quantitativo contratado.
Item 11.4 (Pesquisa de Preços) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.2. Fragilidade da pesquisa de preços (item 11.4) – 2º Relatório da Auditoria
2. Fragilidade da pesquisa de preços (item 2.2 fl. 639 verso) – Relatório da área de T.I.
O Sr. XXXXXXXXXXX ressalta que a área de T.I. do TCMSP considera a fragilidade da pesquisa de preços sanada, acompanhando o teor da manifestação do relatório apresentado por esta Casa em janeiro de 2018.
Com efeito, o Tribunal apontou, inicialmente, a ineficiência da técnica utilizada para pesquisa de preços, isto é, a consulta global sem pesquisar os itens que compõem o custo total do serviço a ser contratado e somente com consultas diretas ao mercado. Afirma que todos os itens encontrados em outras ARPs apresentam valores inferiores aos registrados pela Câmara.
Contudo, a área de T.I. do Tribunal ressaltou que a ampliação da pesquisa através de consultas a publicações especializadas e a bancos de preços no âmbito da Administração Pública não é diretamente aplicável a projetos de maior envergadura e diversidade, devido às características próprias que diferem o atendimento dos fornecedores no setor público e ao setor privado.
Ainda no Relatório da área de T.I. do Tribunal, cita-se a análise da SFC no sentido de que “procede a afirmação da Origem em relação à diferença de objeto no que se refere ao prazo de garantia de atualizações e suporte técnico”.
11.5 (Modalidade de licitação) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.3. Utilização da modalidade Pregão Presencial sem justificativa (item 11.5 – Licitação) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria considerou que não havia justificativa para a adoção do Pregão Presencial em desacordo com o previsto no Decreto Municipal nº 45.689/05, vigente quando da realização da licitação, que estabelecia obrigatoriedade do Pregão Eletrônico para aquisição de bens comuns licitados.
Contudo, após a resposta da Câmara, a Assessoria Jurídica considerou que a explicação trazida pela Origem soluciona a questão, pois a própria Prefeitura passou a utilizar efetivamente o Pregão Eletrônico a partir da vigência do Decreto Municipal nº 54.102, de 17/07/2013.
Ainda sobre essa questão, sobreleva notar que, do ponto de vista jurídico, a Câmara Municipal é um Poder autônomo, não se submetendo automaticamente às regras do Poder Executivo, editando Atos próprios para se autorregulamentar, inclusive para suas compras públicas à luz da legislação municipal.
Tanto que o Ato CMSP 1361/17 que prevê em seu artigo 4º:
“Art. 4º A modalidade de licitação denominada Pregão observará, obrigatoriamente, a forma eletrônica, salvo se houver autorização fundamentada da Egrégia Mesa da Câmara Municipal de São Paulo para a adoção da forma presencial.”
A edição do Ato foi resultado de Relatório de Grupo de Trabalho especialmente designado para o fim de elaborar editais com cláusulas próprias para o Pregão Eletrônico.
Nesse período a Câmara firmou Termos com os sistemas eletrônicos de compras: XXX, XXXXX, XXXXXX e buscou implantar o Pregão Eletrônico de forma consolidada, conferindo segurança para o Órgão, considerando, especialmente, o histórico de tentativas malsucedidas realizadas anteriormente.
Portanto, não houve qualquer descumprimento da legislação municipal vigente, mas período adaptativo ao novo paradigma estabelecido, para garantir a eficiência do procedimento licitatório.
Item 11.6 (Tipo de Licitação) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
3. Falta de divisão do serviço em parcelas com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade (item 2.4 fl. 640 verso) – Relatório da Área de T.I.
2.4 (Falta de divisão do serviço em parcelas com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade (item 11.6 – Licitação) – Relatório da Assessoria Jurídica
O Sr. XXXXXXXXXXX salientou que a Área de T.I. do Tribunal considera a irregularidade sanada, levando em consideração a manifestação da Câmara que aventou os possíveis prejuízos que seriam causados caso houvesse a separação em parcelas, e não um lote único como foi licitado, a saber:
“1) Evita-se o risco de que haja uma parcela que não seja licitada, pois há dependência de integridade lógica entre os serviços prestados como apresentado na manifestação da CMSP;
2) Evita-se o risco de que haja conflito entre fornecedores de serviços diferentes envolvidos num mesmo projeto no caso problemas (sic), com um fornecedor procurando imputar responsabilidade ao outro e vice-versa”.
O atual Coordenador do CTI da Câmara ratifica esses argumentos.
O Núcleo de T.I. do Tribunal entende que a Câmara fez a escolha adequada para a execução de diversos projetos relacionados com o Edital.
Itens 11.7 e 11.9 (Projeto Básico) – 1º Relatório da Auditoria
4. Insuficiência do projeto básico elaborado (item 2.5 fls. 640 verso a 641) – Relatório da Área de T.I.
2.5. Insuficiência do projeto básico elaborado (itens 11.7 e 11.9) – Relatório da Assessoria Jurídica
O Sr. XXXXXXXXXXX destaca que o Núcleo de T.I. do Tribunal considera a irregularidade inexistente, uma vez que o modo de execução descrito no Edital previa que na descrição da Ordem de Serviço seriam detalhadas todas as atividades a serem executadas, os prazos e produtos a serem entregues, os recursos a serem utilizados, caracterizando a elaboração de um cronograma físico-financeiro para cada uma das Ordens de Serviços, apesar de não apresentá-lo como tal explicitamente.
Igualmente, salienta que o Núcleo “concorda que o edital já previa como a CMSP estabeleceria as condições de homologação para cada Ordem de Serviço emitida, o que supre a obrigatoriedade da entrega de documentações revisadas e aprovadas pela Equipe de Projetos e pelas Áreas de Negócios envolvidas”.
Acrescenta, ainda, que “há farta evidência documental de que, em todos os contratos celebrados como decorrência da ARP01/2013, tais providências de definição de cronogramas físico-financeiros e acompanhamento da execução foram tomadas para todas as iniciativas dos projetos que foram executados”.
Item 11.10 (Exigências restritivas) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
11.12 (Habilitação Técnica) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.6. Exigências restritivas à competição (item 11.10) e 2.7. Exigências excessivas para habilitação técnica (item 11.12) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria afirma que, de acordo com informação da própria XXXXXXXXXXX , uma empresa com o Nível de Parceria GOLD já poderia licenciar e implementar todo o range de produtos e ferramentas XXXXXXXXXXX que constam no Termo de Referência. Contudo, o Edital previa que apenas parceiros XXXXXXXXXXX PLATINUM poderiam participar do certame.
Além disso, aponta as exigências de declarações emitidas pela XXXXXXXXXXX de que o licitante possui especializações em BI e BPM – Business Process Managment ou SOA – Service-Oriented Architecture e conclui que tais exigências não encontram respaldo no inciso II do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93.
Por fim, considerou que, para o item 3, as exigências são excessivas e restritivas, pois se trata de uma tecnologia distinta da tecnologia XXXXXXXXXXX .
A área de T.I. do Tribunal não se manifestou a respeito desse item.
A Assessoria Jurídica opinou pela manutenção dos apontamentos.
De acordo com o atual Coordenador do CTI da Câmara, essa questão foi respondida pelo Sr. XXXXXXXXXXX no Relatório de 11/01/2018, tendo sido corroborada pelo Coordenador do CTI à época da licitação e contratação, Sr. XXXXXXXXXXXX, e, naquela oportunidade, demonstrou-se que mesmo havendo a exigência de nível “Platinum” a concorrência não seria prejudicada, pois havia 94 (noventa e quatro) empresas no mercado nesse nível.
Quanto ao aspecto jurídico de que as exigências não encontram respaldo no inciso II do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93, é importante destacar que o Tribunal de Contas da União tem se firmado no sentido de que é possível, quando houver justificativa técnica, a exigência de certificações junto a fabricantes, limitando-se a recomendar que em futuros certames licitatórios a parceria junto a fabricantes seja exigida como requisito técnico no momento da contratação e não como requisito de habilitação. Como exemplo citamos o Acórdão 926/2017 do Plenário, Rel. Ministro Aroldo Cedraz:
“SUMÁRIO:
[…]
2. Exigências de qualificação técnica cuja natureza se assemelhem à necessidade de credenciamento de empresas junto a fabricantes inserem-se no conceito de capacitação técnico-operacional, de modo que sua presença no edital não pressupõe, a priori, ofensa ao caráter competitivo das licitações públicas, devendo ser devidamente motivadas pelo órgão ou pela entidade promotora.”
[…]
EXAME TÉCNICO:
[…]
29. Considerando a maneira como é obtida a certificação; as regras para obtenção da pontuação e dos níveis de parceria; e a quantidade de empresas aptas a participar da licitação, conclui-se que essa exigência não restringe indevidamente a competitividade do certame.
[…]
32. Em complementação, deve-se lembrar do voto do Exm. Ministro Aroldo Cedraz, condutor do Acórdão 1.225/2014-TCU-Plenário:
5. A administração pública deve procurar produtos e serviços com a devida qualidade e que atendam adequadamente às suas necessidades. É preciso mudar o paradigma, que infelizmente ainda predomina no campo das aquisições públicas, da busca do ‘menor preço a qualquer custo’. Esse paradigma tem levado, muitas vezes, a administração a contratar obras, bens e serviços de baixa qualidade, que não atendem a contento às necessidades e que afetam o nível dos serviços públicos prestados. E, muitas vezes, sequer a aparente economia de recursos que se vislumbrava conseguir efetivamente se concretiza em médio e longo prazos, uma vez que esse tipo de contratação geralmente implica substituições em prazos mais curtos, maiores custos de manutenção etc.
6. Evidentemente, essa busca pela qualidade não significa descuidar da economicidade ou desconsiderar a necessidade de ampliação da competitividade das licitações. Mas a obtenção de preços de aquisição mais baixos não pode ser atingida às custas da contratação de produtos de baixa qualidade ou de empresas sem condições de prestar serviços adequados.
7. Licitar implica, necessariamente, fazer restrições, pois no momento em que se definem as características do produto/serviço que se deseja, afasta-se a possibilidade das empresas que não detêm produtos ou serviços com aquelas características de fornecerem para a administração. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
8. Há que se avaliar, portanto, em cada caso concreto, se as exigências e condições estabelecidas estão em consonância com as normas vigentes e se elas são pertinentes em relação ao objeto do contrato, inclusive no intuito de garantir que o produto/serviço a ser contratado tenha a qualidade desejada. (grifos nossos)
[…]
54. Quanto ao fato de que a exigência restringe indevidamente a competitividade do certame por demandar que as empresas licitantes incorram em custos prévios à licitação, no caso ora analisado isto não ocorre porque o atestado ou certificação exigida não pode ser conseguida no interstício entre a licitação e a assinatura do contrato. São certificações que demandam um bom tempo para serem obtidas, assim como o domínio do conhecimento do funcionamento das ferramentas.
ACÓRDÃO:
[…]
9.4.1. defina, em seus futuros certames licitatórios, as exigências de credenciamento ou parceria junto à fabricantes, quando devidamente motivadas, como requisitos técnicos obrigatórios das contratadas e não como requisitos de habilitação das licitantes;”
Não obstante, no presente caso, não houve qualquer restrição ao caráter competitivo ou prejuízo às empresas participantes do certame, uma vez que, conforme colacionado no Acórdão citado acima, tais certificações são obtidas a partir de condições preestabelecidas no programa e obtidas ao longo do tempo, a partir do cumprimento de quesitos técnicos e comerciais, não sendo possível a empresa participar do certame e depois de sagrar-se vencedora obter a certificação. A certificação é condição antecedente.
De qualquer forma, seria importante que o E. TCM considerasse que as questões atinentes à qualificação técnica com exigência de certificações foram, durante muito tempo, controversas nas próprias Cortes de Contas e que a área técnica parece ter perseguido, à época da licitação, a proposta mais vantajosa para a Administração, com base em critérios objetivos que atestassem a qualidade dos serviços da futura Contratada, considerando o valor a ser despendido durante a sua execução.
Não havendo prejuízo ao interesse público, tampouco oneração indevida dos competidores, parece-nos que essa irregularidade quanto ao momento de apresentação da certificação deve ser considerada sanada.
Item 11.13 (Habilitação Econômico-Financeira) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.8. Patrimônio líquido exigido para habilitação econômico-financeira em valor fixo e não em % do valor proposto (item 11.13) – Relatório da Assessoria Jurídica
O Relatório da Auditoria aponta que o patrimônio líquido mínimo deve ser exigido em percentual do valor proposto e não em valor nominal, a fim de garantir que a exigência se adeque ao valor a ser adjudicado e cita a Lei Federal nº 8.666/93, art. 31, §§ 1º, 2º e 3º, sendo que o Relatório da Assessoria Jurídica endossa esse entendimento.
Data maxima venia, não assiste razão ao Órgão de Controle, pois a Lei de Licitações é cristalina:
“Art. 31.
[…]
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais” (grifamos)
Observe-se que o percentual legal é aplicado sobre um valor, cujo teto é o valor estimado da contratação. Trata-se de um critério objetivo. De acordo com o mapa de preços de fls. 139/155, o valor médio estimado para a contratação era de R$ XXXX (XXXXXXXXXXX), sendo que o valor do patrimônio líquido exigido era de R$ XXXX (XXXXX) – subitem 5.3.2.1 do Edital – portanto, dentro do percentual legal.
A opção administrativa de estabelecer o valor do patrimônio visa facilitar a organização da documentação por parte da licitante. É importante ressaltar que o procedimento licitatório não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para concretizar o direito material, visando sempre o interesse público.
Ademais, a exigência não precisa se adequar ao valor adjudicado. Repita-se que a Lei de Licitações estabelece como teto máximo o valor estimado para a contratação e não o valor adjudicado. Se a lei estabelece valor “estimado” não é possível afirmar que se trata do valor “adjudicado”.
Tanto é assim que o Tribunal de Contas da União ao exercer o controle, não se opõe à estipulação do patrimônio líquido em valor, desde que o valor estabelecido não ultrapasse o limite legal, qual seja, o valor estimado para a contratação. Como exemplo citamos o Acórdão nº 702/2007 do Plenário, relator Min. Benjamin Zymler:
“…Não é demais registrar que o patrimônio líquido de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) exigido dos participantes do certame é inferior a 5% do valor estimado para as despesas anuais no objeto licitado (R$ 3.620.900,00), ou seja, dentro dos limites previstos no Estatuto das Licitações”.
Assim sendo, parece que a inconsistência apontada pelo E. TCMSP deve ser considerada sanada, uma vez que o fim previsto na Lei foi atingido, não tendo havido qualquer exigência fora dos limites e critérios legais.
11.19 (Processamento e Julgamento) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
11.19.1 (Preço) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.9. Valor do item 1.11 aceito pelo pregoeiro na sessão pública mesmo estando 286% acima da pesquisa de mercado – Relatório Jurídico
A licitação foi do tipo menor preço global. A Auditoria aponta que o valor total adjudicado foi X% inferior à média da pesquisa de mercado realizada, contudo, o item 1.11 – XXXXXXXXXXX Enterprise Repository apresentou variação de XXX% e entendeu que não consta no PA justificativa para que tal valor tenha sido aceito pelo Pregoeiro.
A área de T.I. do Tribunal não se manifestou a respeito desse item.
A Assessoria Jurídica acompanha o apontamento da Auditoria.
Importante notar que, em que pese a Auditoria afirmar que no P.A. não consta justificativa, verificamos que às fls. 171/172 do P.A. nº 1328/2013, o Sr. Coordenador do CTI à época da licitação justificou, a pedido do Sr. Pregoeiro, o critério de julgamento menor preço global. Nessa justificativa constaram razões de ordem técnica. Portanto, não teria o Sr. Pregoeiro competência para afastar a licitante que apresentou o menor valor global, apesar de um dos valores unitários estar acima da média.
No Parecer SCL nº 285/2019, da lavra desta Procuradora, foi solicitado que a Unidade Técnica esclarecesse melhor a escolha do tipo de licitação menor valor global, contudo, o Sr. XXXXXXXXXXX não abordou essa questão no seu último relatório e o atual Coordenador do CTI apenas remeteu para o Relatório anterior de 11/01/2018 do Sr. XXXXXXXXXX.
Assim sendo, esta Procuradoria solicitou esclarecimentos adicionais, por meio do despacho de fls. 90 e o atual Coordenador do CTI manifestou-se às fls. 98/99, esclarecendo a ausência de prejuízo financeiro à Edilidade. Com efeito, de acordo com a informação da Unidade Técnica, a Ata de Registro de Preços foi executada na sua integralidade. Acrescentou “que não houve a aquisição do item evidenciado em detrimento de outros, logo no total, no preço global, a licitação trouxe o menor preço possível. Então, se o critério era preço global e determinado fornecedor ofereceu no conjunto o menor preço e por isso foi vencedor da licitação, e tendo a CMSP adquirido a totalidade da dos (sic) itens da ARP, a conclusão é que se comprou pelo menor preço”.
Pela manifestação do atual Coordenador do CTI, depreende-se que, ainda que o preço de um dos subitens estivesse acima do preço médio apurado no mercado, houve a compensação disso em outros itens que estavam abaixo do preço médio, sendo o resultado final vantajoso para a Administração.
Nessa esteira, citamos Acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União nº 1347/2018, Relator Ministro Bruno Dantas:
“Importante salientar que ‘na licitação por menor preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretizaria na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas’ (Acórdão 4.205/2014-TCU-Plenário). Assim, tal modelagem de licitação deve ser empregada apenas nos casos em que a Administração almeje contratar a totalidade dos itens ou, ao menos, a proporcionalidade entre os quantitativos dos itens pertencentes ao grupo, a fim de assegurar a manutenção da economicidade do certame”.
Na sequência, o eminente Relator explica o risco do denominado “jogo de planilha” e conclui que esse risco somente se caracteriza se houver a aquisição isolada de itens da empresa que apresentou a melhor proposta global, em detrimento de outras licitantes que tenham proposto menor valor na fase de lances para determinados itens e, ainda, quando os contratos derivados da Ata de Registro de Preços subestimam os itens para os quais foram ofertados os menores valores e superestimam os itens para os quais foram ofertados os maiores valores.
No Acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no TC-001758/026/07, Relator Conselheiro Robson Marinho, temos a seguinte posição a respeito do assunto:
“Numa licitação onde o objeto abarca inúmeros itens, é muito provável que alguns deles apresentem preços unitários tanto para baixo quanto para cima. Neste caso, o mais importante é saber o reflexo dessas diferenças sobre a execução da obra ou do serviço e manter uma fiscalização eficiente a fim de impedir a celebração de termos aditivos que desfigurem o objeto contratado, principalmente com substituições de itens que contenham preços baixos por itens com preços altos”.
Conforme as lições acima, verificamos que no presente caso não ocorreu essa situação. Importa ressaltar, ainda, que o preço do apontado item apresentado pela segunda colocada no certame estava superior ao da vencedora. Com a desclassificação da primeira colocada somente por essa razão, culminaria no fracasso do certame, com prejuízo ao planejamento técnico ou, em caso de classificação da segunda colocada, incorreria em onerar a Edilidade, uma vez que o preço global ofertado pela segunda colocada estava superior ao da primeira colocada.
Assim, considerando os resultados finais alcançados, bem como a integralidade da execução do item e seus subitens, não se vislumbra a apontada irregularidade, pois constitui princípio geral do Direito, aplicável também ao ramo do Direito Administrativo, de que não há nulidade sem prejuízo.
DAS ATRIBUIÇÕES E DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO
Pedimos venia para tecer algumas considerações a respeito das atribuições e da responsabilidade do servidor Pregoeiro, tendo em vista o apontamento no Relatório da Auditoria no tópico acima no sentido de que “…ainda que o tipo de licitação adotado seja o de menor preço global, o pregoeiro tem o dever de zelar pela economicidade, ainda mais se tratando de ARP, em que cada item pode ser adquirido independentemente”.
Os incisos I e IV do art. 3º da Lei Federal nº 10.520/02 estabelecem:
“Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
[…]
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor”.
Citamos trecho da Decisão do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCESP no TC-024934/026/10 – Sessão de 20/02/2019. O Relator, Conselheiro Dimas Ramalho, transcreve trecho extraído dos TCs 001077/007/10 e 001595/010/10, de relatoria do Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, em Sessão Plenária de 08/02/2010:
“Acolho, no mais, o parecer da digna SDG, no que toca à limitação das responsabilidades conferidas ao pregoeiro, à luz da Lei nº 10.520/02. A ele é reservada a tarefa de bem conduzir a sessão pública, submetendo-se, para tanto, aos princípios e normas legais, bem como aos termos e condições estipuladas no ato convocatório – expressão máxima da vontade da Administração, consoante o interesse público visado”.
Ressalte-se que, de acordo com os dispositivos legais acima, o Pregoeiro é designado pela autoridade superior competente dentre os servidores do órgão promotor do certame, o que demonstra que se trata de sujeitos distintos, com atribuições diferenciadas.
Assim, o Pregoeiro analisará a aceitabilidade das propostas, de acordo com os critérios estabelecidos pela Administração, não havendo margem para discricionariedade.
Note-se que na Requisição Inicial (01/29 do P.A. 1328/13) constou expressamente na descrição do Objeto (item 1.1 – fls. 04), “A MODALIDADE DE ATA DE REGISTRO DE PREÇOS COM MENOR PREÇO GLOBAL” (grifamos) e no item 12. Critérios de Seleção do Fornecedor constou no item 12.1 (fls. 25) “A presente aquisição deverá ser realizada na modalidade MENOR PREÇO GLOBAL,…” (Grifamos).
À vista das informações dos autos, a Egrégia Mesa Diretora desta Casa Legislativa, por meio da Decisão nº 1885/2013, publicada no D.O.C.S.P. de 02/10/2013, autorizou a abertura do procedimento licitatório, na modalidade Pregão, para registro de preços, conforme RCMS do CTI às fls. 01/29. (fls. 168/170).
Com fundamento na Lei Municipal nº 14.381/07, que incluiu o art. 20-E na Lei Municipal nº 13.638/03, que atribui ao Secretário Geral Administrativo a designação dos servidores pregoeiro e da equipe de apoio, a designação consta às fls. 169 e também foi publicada no D.O.C.S.P. de 02/10/2013 (fls. 170).
O Pregoeiro designado, às fls. 170-verso, despachou o processo para o Sr. Coordenador do CTI para informar qual o tipo de licitação a ser adotado, para fins de julgamento de licitação.
Atendendo à solicitação do Pregoeiro, o Sr. Coordenador do CTI à época Sr. XXXXXXXXXXX , informou que o tipo de licitação a ser adotado é o de menor preço global e apresentou justificativa, não estabelecendo qualquer critério de aceitabilidade em relação aos preços unitários ou individualmente considerados (fls. 171/172).
Esse ato foi mencionado na Ata de Reunião da CJL nº 319/2013 subscrita também pelo representante da Unidade Requisitante – CTI (fls. 173/174).
No Edital de Pregão nº 46/2013, atendendo aos parâmetros estabelecidos pela Unidade Requisitante e avalizado pela Autoridade Superior competente constou como critério de julgamento o menor valor global, sem qualquer critério de aceitabilidade referente aos preços unitários.
Conforme consta na Ata de Reunião da CJL nº 340/2013 que tratou da Sessão Pública de Pregão, publicada no D.O.C.S.P. de 18/10/2013, o Pregoeiro seguiu os parâmetros estabelecidos no Edital, inclusive tendo negociado com êxito o valor global inicialmente ofertado pela empresa classificada em primeiro lugar no certame (fls. 377/379).
Aliado a isso, é importante cientificar o E. TCMSP de que o presente Pregão foi o primeiro Pregão desta Casa Legislativa a adotar o Sistema de Registro de Preços.
Assim sendo, ainda que o Tribunal entenda que houve inconsistência formal em relação à aceitabilidade do preço, conforme consignado acima, parece não ter havido prejuízo ao erário, tampouco má fé por parte dos servidores e agentes públicos atuantes no processo.
Importante consignar que, a partir da edição do Ato nº 1361/17 passou a ser obrigatória a adoção do Pregão Eletrônico como regra nesta Casa Legislativa, bem como o constante aperfeiçoamento dos editais. Portanto, se houve qualquer equívoco no passado, esta Casa Legislativa busca sempre o aperfeiçoamento e a excelência de seus instrumentos convocatórios, estando aberta para o diálogo e as sugestões que contribuam para isso.
Feitas essas considerações, parece-nos que é o caso do E. Tribunal relevar eventuais inconsistências apontadas, levando em consideração a inexperiência da Casa, e, mais especificamente do servidor Pregoeiro; o ineditismo do caso em relação ao Sistema de Registro de Preços, à época da presente licitação, bem como a ausência de prejuízo ao erário e de má fé.
11.19 (Processamento e Julgamento) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
11.19.2 (Adjudicação Formal) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.10. Falta de adjudicação formal (item 11.19.2) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria aponta que não houve adjudicação formal do objeto na Ata e tampouco na sua publicação, em desacordo com o inciso XX do art. 4º da Lei Federal nº 10.520/02 e com o inciso VI do art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93.
No primeiro Relatório do Sr. XXXXXXXXXXX de 11/01/2018, este afirmou que por se tratar de licitação para formação de Ata de Registro de Preços, em que não há obrigatoriedade de aquisição, a melhor redação seria a declaração de que os preços foram registrados e não de que o objeto foi adjudicado à vencedora.
Contudo, no Relatório da Assessoria Jurídica, entende-se que “no registro de preços, é indispensável à adjudicação, tal como é em todo e qualquer procedimento de natureza contratual, razão pela qual opinamos pela manutenção do apontamento”.
Mais uma vez, com a máxima vênia, entendemos que o E. TCMSP está equivocado na sua interpretação.
O Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15, inciso II, §§ 3º, 4º, 5º e 6º da Lei Federal nº 8.666/93 é regulamentado em legislações próprias de cada ente federado. No âmbito da União temos o Decreto Federal nº 7.892/13 e no âmbito do Município de São Paulo temos a Lei Municipal nº 13.278/02 e o Decreto Municipal nº 56.144/15, adotado por esta Casa Legislativa, com fundamento no Ato nº 878/05.
Tanto a legislação federal, como a legislação municipal, conceituam o Sistema de Registro de Preços como o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” e a Ata de Registro de Preços como o “instrumento de caráter obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação por parte do Detentor da Ata, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”.
Note-se que tanto na legislação federal, como na legislação municipal, não há menção ao ato de adjudicação, mas somente de homologação da licitação (art. 11 do Decreto Federal nº 7.892/13 e art. 12 do Decreto Municipal nº 56.144/15).
E não poderia ser diferente. De acordo com Marçal Justen Filho in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 14ª edição, Dialética, 2010, p. 603, “tradicionalmente, conceitua-se a adjudicação como o ato formal da Administração que, pondo fim ao procedimento licitatório, ‘atribui’ ao vencedor o objeto da licitação”. A adjudicação gera para o licitante vencedor o direito à contratação, caso a Administração venha a celebrar o contrato.
A sistemática do registro de preços é distinta. Registrado o preço, o licitante que tiver o preço registrado tem direito de preferência na contratação, mas a Administração não é obrigada a contratar.
O art. 16 do Decreto Federal nº 7.892/13 e o art. 10 da Lei Municipal nº 13.278/02 estabelecem que “a existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições”.
Portanto, Ata de Registro de Preços e Contrato são instrumentos distintos. A Ata é apenas um compromisso para o caso de futura contratação. O instrumento contratual ou termo de contrato formaliza os contratos celebrados com base na ata de registro de preços.
O Pregão para Registro de Preços é distinto do Pregão comum. Há que se realizar uma interpretação sistemática, conjunta, da Lei Geral de Licitações, da Lei Geral do Pregão e das legislações específicas que tratam do Sistema de Registro de Preços.
Assim sendo, parece-nos que a interpretação do TCMSP com fundamento no inciso XX do art. 4º da Lei Federal nº 10.520/02 e com o inciso VI do art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93 que tratam de licitações para aquisições/contratações comuns, isto é, sem adotar o Sistema de Registro de Preços, merece ser revisada. O Sistema de Registro de Preços possui especificidades e não prevê como ato obrigatório a adjudicação, até porque seria incoerente com o sistema, senão vejamos.
Se para o Órgão não existe obrigatoriedade de contratar, como poderia o Órgão adjudicar o objeto do registro de preços, conferindo ao adjudicatário o direito subjetivo à contratação?
Insta ressaltar, ainda, que esta Casa Legislativa utiliza para os seus Pregões Eletrônicos o sistema XXXXXXXXXX à semelhança da Prefeitura do Município de São Paulo, conforme Decreto Municipal nº 54.102/13 e, no Manual do Sistema de Registro de Preços, no item 7 que trata dos Atos Decisórios – Ação do Pregoeiro, consta: “No Registro de Preços não há adjudicação do objeto. A próxima situação é Elaboração da Ata”.
Corroborando com esse entendimento, verificamos que, na esfera federal, foi corrigido o erro técnico do art. 9º, § 1º do Decreto Federal nº 3.931/01 revogado pelo Decreto Federal nº 7.892/13. Vejamos:
O art. 9º, § 1º do Decreto Federal nº 3.931/01 previa:
“Art. 9º […]
§ 1º O edital poderá admitir, como critério de adjudicação, a oferta de desconto sobre tabela de preços praticada no mercado, nos casos de peças de veículos, medicamentos, passagens aéreas, manutenções e outros similares”.
Já o art. 9º, § 1º, do Decreto Federal nº 7.892/13 prevê:
“Art. 9º […]
§ 1º O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado” (destacamos).
Conforme se depreende dos dispositivos legais em comento, o Decreto revogado previa critério de adjudicação para os casos ali delineados, enquanto que o Decreto atualmente em vigor prevê critério de julgamento, retificando o equívoco, pois na licitação por registro de preços não existe a fase de adjudicação (In Zênite Fácil, “O Novo Sistema de Registro de Preços – Comentários sobre as Mudanças trazidas pelo Decreto nº 7.892/13”, por Flávio Daniel Vianna).
Nesse sentido, é importante que o TCMSP reexamine seu posicionamento que nos parece, data máxima venia, incongruente com o Sistema de Registro de Preços e com o sistema eletrônico de licitações utilizado por este Órgão Legislativo e pela Prefeitura do Município de São Paulo (Decreto Municipal nº 54.102/13).
Corroborando com o entendimento aqui esposado, citamos o Acórdão do Tribunal Pleno da Corte de Contas do Estado de São Paulo, no TC-006981/026/09:
“A ausência de ato de adjudicação dos lotes é mera incorreção formal, sendo a Ata de Registro de Preços hábil a documentar o vínculo firmado entre as partes, na esteira de jurisprudência citada na instrução”.
Caso o E. TCMSP mantenha seu entendimento, solicita-se que indique a solução a ser adotada considerando que o Sistema BEC/SP, adotado por esta Casa Legislativa e pela Prefeitura pelo Decreto Municipal nº 54.102/13, não disponibiliza a etapa de adjudicação no Pregão Eletrônico com Sistema de Registro de Preços.
12.1 (Consulta Pública) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.11. Falta de realização de consulta pública (item 12.1) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria apontou que não foi realizada consulta pública e tampouco há justificativa para a sua dispensa, em infringência ao art. 1º do Decreto Municipal nº 48.042/06.
No primeiro relatório do Sr. XXXXXXXXXXX , entendeu-se que o referido Decreto Municipal aplica-se apenas ao Poder Executivo e não à Câmara, tendo em vista a independência entre os poderes.
A Assessoria Jurídica do TCMSP cita o art. 2º do Ato nº 878/05 que dispõe que “Serão aplicadas às licitações e contratos administrativos desta Edilidade, no que couber e for pertinente, as normas específicas estabelecidas pelo Poder Executivo do Município de São Paulo, que não contrariarem as normas gerais previstas na legislação federal”.
Importa ressaltar que o entendimento desta Casa Legislativa tem sido no sentido de que os Decretos Municipais não se aplicam de forma automática à Câmara Municipal de São Paulo. Note-se que, mesmo o Ato nº 878/05 ressalva que serão aplicadas “no que couber e for pertinente” as normas específicas estabelecidas pelo Poder Executivo Municipal referente a licitações e contratos administrativos, sempre sendo necessário o juízo da Administração Superior quanto à aplicação ou não dos termos dessa legislação.
Não obstante, no presente caso concreto, houve a edição de Atos próprios da Câmara. Em dezembro de 2011 foi editado o Ato nº 1174/11 que adotou expressamente, no que couber, as normas previstas no Decreto Municipal nº 48.042/06, sempre que a relevância, pertinência e complexidade do objeto assim o recomendarem.
Ocorre que, em setembro de 2013, a E. Mesa editou o Ato nº 1248/13 que revogou o Ato nº 1174/11, considerando a sua ineficácia por veicular norma que se encontra em descompasso com as práticas administrativas da Casa.
Portanto, expressamente, a Câmara Municipal de São Paulo, ente do Poder Legislativo, autônomo e independente em relação ao Poder Executivo, deixou de adotar o Decreto Municipal nº 48.042/06, realizando juízo quanto à relevância e pertinência da sua aplicabilidade.
Assim sendo, não constou justificativa no processo quanto à dispensa de consulta pública, pois foi editado Ato próprio dispensando-a para todo e qualquer caso.
Observe-se que quando o processo foi submetido à aprovação final no dia 03/10/2013, conforme Ata de Reunião nº 321/2013 (fls. 263), o Ato nº 1248/13 já estava em vigor.
12.2 (Ata de Registro de Preços) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.12. Inadequação da utilização de ata de registro de preços para aquisição do item 2 – USTs (item 12.2) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria aponta que “não consta nos autos informação sobre a existência de Ata de Registro de Preços para o objeto licitado, porventura em vigor, quando da realização do certame (Lei Municipal nº 13.278/02, arts. 6º e 10, e Decreto Municipal nº 44.279/03, art. 2º, inc. X)”.
Além disso, afirma que “as UST visavam a elaboração de um projeto, o que não se enquadra em fornecimento de serviços habituais ou rotineiros”.
A Assessoria Jurídica afirma que no primeiro relatório do Sr. XXXXXXXXXXX , a Origem parece ter confirmado que os serviços contratados não são rotineiros ou habituais, contrariando o art. 3º da Lei Municipal nº 13.278/02.
O atual Coordenador do CTI esclareceu: “Quanto às UST’s o Sr. XXXXXXXXXXX , em seu relatório de 11/01/2018 havia juntado documento contendo estimativa de uso das UST’s nos projetos elencados, entendo que sendo uma estimativa poderia vir a ser revista e detalhada quando da execução. Abaixo folhas 4 e 5 do PA 1328/2008, item 2 ‘Da Ata de Registro de Preços’, contendo a justificativa para a adoção do sistema de registro de preços”.
Além disso, no item 5 da sua manifestação, o atual Coordenador do CTI explica que a afirmativa constante no Relatório anterior foi descontextualizada pela Auditoria do Tribunal. Quando o Sr. XXXXXXXXXXX afirmou que “…embora os Termos de Contrato derivados da ARP 01/2013 tenham sido prorrogados por períodos superiores a três anos, em nenhum momento foram gerenciados como prestação de serviços habituais ou rotineiros”, referia-se ao gerenciamento da prestação de serviços, no sentido de demonstrar que a gestão foi feita com método e rigor, não se confundindo com o conceito de serviços de habituais ou rotineiros constantes na legislação de regência do registro de preços que, no entender da Unidade Técnica amolda-se à contratação em tela.
Esse ponto merece uma consideração. O Pregão é admitido para a aquisição de bens ou serviços comuns e, o objeto adequa-se a esse conceito, tomando-se como parâmetro o conceito constante no § 2º do art. 9º do Decreto Federal nº 7.174/10 que regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação na esfera federal: “Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado”, conforme justificativa da Unidade Requisitante no item 12.1 do Termo de Referência que acompanhou a Requisição Inicial (fls. 25 do P.A. 1328/13).
O conceito de habitual ou rotineiro é similar. Habitual ou rotineiro significa algo que se faz de forma cotidiana, regularmente (vide dicionários online).
De acordo com a manifestação do atual Coordenador do CTI às fls. 98/99, o objeto da contratação em tela vem sendo implantando desde 2008 e 2009 e, com as inovações na área de tecnologia da informação, vêm sendo constantemente aperfeiçoado com o novo paradigma da computação em nuvem surgido a partir de meados de 2015.
Tal explanação visa esclarecer o equívoco gerado com a utilização dos vocábulos “habituais ou rotineiros” como sinônimo de “sem importância, banal, comezinho etc.” Na verdade, o Sr. XXXXXXXXXXX confundiu dois conceitos: a grandeza da importância com a grandeza da frequência com que o objeto é demandado. Desse modo, com o adendo em sua manifestação, verifica-se que a Unidade entendeu, no momento da concepção do objeto, que este possuía pertinência com o Sistema de Registro de Preços.
Quanto ao apontamento referente à ausência de informação sobre a existência de Ata de Registro de Preços para o objeto licitado, porventura em vigor, o art. 6º da Lei Municipal nº 13.278/02 estabelece:
“Art. 6º – O preço registrado será utilizado por todas as unidades da Administração Municipal, salvo quando a contratação revelar-se antieconômica ou quando houver necessidade específica devidamente justificada”.
Importante observar que, em regra, a Prefeitura do Município de São Paulo, consulta as Unidades da Câmara quanto à figuração como Órgão Participante em suas Atas de Registro de Preços. Em que pese não constar expressamente no processo informação a esse respeito, há indicativo de que, no presente caso concreto, a utilização de Ata de Registro de Preços de outro órgão poderia acarretar problemas, uma vez que, tecnicamente, poderia haver dificuldade de adequação do objeto às necessidades almejadas por esta Casa Legislativa.
12.3 (Prorrogação da Ata de Registro de Preços) – 1º Relatório da Auditoria ref. Pregão Presencial 46/2018
2.13. Fragilidade da pesquisa de preços para renovação da ARP (item 2.13) – 2º Relatório da Auditoria
2.13. Fragilidade da pesquisa de preços para renovação da ARP (item 12.3) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria aponta os mesmos problemas verificados na pesquisa de preços para a licitação (item 11.4). Após o primeiro relatório do Sr. XXXXXXXXXXX , a Auditoria manteve o apontamento e a Assessoria Jurídica acompanha.
Importante observar que são cabíveis as mesmas considerações referentes à pesquisa de preços para a licitação. Conforme ressalta o Sr. XXXXXXXXXXX , o Núcleo de T.I. do TCMSP acatou os argumentos do seu primeiro relatório e considerou a irregularidade sanada.
Dessa forma, considerando que a pesquisa de preços para a renovação da Ata seguiu os mesmos critérios da pesquisa de preços para a contratação, parece-nos que a irregularidade apontada também pode ser considerada sanada, pelas mesmas razões aduzidas pela área técnica do Tribunal.
ANÁLISE DO TERMO DE CONTRATO Nº XXXXXXXXXXX
Importante consignar que no 2º Relatório da Auditoria, após o envio da resposta da Câmara, é informado que a Origem não se manifestou sobre a análise do Contrato nº XXXXXXXXXXX. Passemos à análise dos apontamentos do Tribunal.
Item 14.1 (Justificativa) – 1º Relatório da Auditoria ref. Contrato 53/2018
Neste ponto remetemos para os esclarecimentos prestados pelo Sr. XXXXXXXXXXX e pelo atual Coordenador do CTI no item 11.1 da Análise do Edital, pois as manifestações abrangeram tanto a justificativa para a contratação, quanto a justificativa das necessidades apresentadas durante a execução do contrato.
Item 14.15 (Garantia) – 1º Relatório da Auditoria ref. Contrato 53/2018
Do descumprimento do prazo de recolhimento da garantia (item 14.15 – Contrato) – Relatório da Assessoria Jurídica
A Auditoria apontou que o item 17 do Edital previa prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da data de convocação para assinatura do ajuste para o recolhimento da garantia e que não consta no PA publicação da convocação para assinatura do Contrato nº XXXXXXXXXXX, tendo sido a garantia recolhida em 18/11/2013, ou seja, em data posterior à assinatura do contrato, em descumprimento ao item 17 do Edital.
A Assessoria Jurídica considerou que “em que pesem em desacordo com o prazo estabelecido no item 17 do Edital, observa-se que foi recolhida e abrangeu o início do ajuste”. “Dessa forma, entendemos que o objetivo principal da garantia foi atingido (assegurar a correta execução contratual), razão pela qual deixamos a relevação da falha, a critério superior”.
Repita-se que o procedimento licitatório não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para concretizar o direito material, sempre com foco no interesse público. Como bem apontado pela Assessoria Jurídica do Tribunal, o objetivo principal da garantia foi atingido, não persistindo razão para manutenção do apontamento.
Item 14.16 (Vigência Contratual)
A Auditoria aponta que o item 6.1 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº XXXXXXXXXXX estabeleceu a vigência do contrato em 36 (trinta e seis) meses do recebimento definitivo do objeto devido aos prazos de garantia das licenças de software. Contudo, o prazo de duração do contrato não deve incluir o prazo de garantia, já que esse direito perdura após a execução do objeto do contrato, conforme art. 69 e § 2º do art. 73 da Lei Federal nº 8.666/93.
Salvo melhor juízo, a garantia prevista neste contrato parece ser diversa da garantia prevista nos dispositivos legais citados pela Auditoria do Tribunal.
Com efeito, os dispositivos legais supracitados, referem-se à garantia da higidez do produto ou serviço que, mesmo após, o término da vigência do contrato, pode sofrer reparos, correções, remoções, reconstruções ou substituições às expensas do contratado.
A garantia prevista no presente contrato inclui serviços contínuos de suporte técnico e atualizações dos softwares adquiridos, conforme itens 10 e 11 do Anexo I – Termo de Referência do Edital de Pregão nº 46/2013, incluindo previsão de Acordo de Nível de Serviços.
CONCLUSÃO:
O presente Parecer busca subsidiar o Exmo. Sr. Presidente desta Casa Legislativa, para o qual foi encaminhado o Ofício do E. TCMSP, com o resumo das considerações da área técnica, sem adentrar no seu mérito, bem como realizar análise dos aspectos eminentemente jurídicos.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., conjuntamente com a Minuta de Ofício do Exmo. Sr. Presidente desta Casa Legislativa acompanhada das cópias que entendemos pertinentes e relevantes para a análise do E. TCMSP.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
