Parecer SCL nº 025/2022
CMSP-PAD-2020-00105.04
Assunto: Aplicação de penalidades
Ementa: Termo de Contrato nº 12/2021. Serviços de assistência e suporte técnico preventivo e corretivo para os Grupos Geradores instalados na Câmara Municipal de São Paulo. xxxxxxxx. Descumprimento contratual. Aplicação de penalidades.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca da Defesa Prévia apresentada pela Contratada referente ao Ofício SGA nº 200/2021, da aplicação da penalidade referente aos serviços prestados em novembro/2021 e solicita orientação acerca das penalidades indicadas para os meses de novembro e dezembro/2021 quanto à correção ou não da indicação da penalidade de inexecução parcial novamente.
Trata-se do Termo de Contrato nº 12/2021 que tem como objeto a prestação de serviços de assistência e suporte técnico preventivo e corretivo para os Grupos Geradores instalados na Câmara Municipal de São Paulo, firmado com a empresa xxxxxxxxxxx (cópia às fls. 69/75).
SGA informa que a nova contratação do mesmo objeto, está em fase de autorização de Pregão em outro processo, uma vez que a Unidade Gestora (SGA.37) opôs-se à renovação do contrato atual devido às irregularidades apontadas.
O presente processo foi objeto de análise por intermédio do Parecer SCL nº 216/2021 (cópia às fls. 176/182) que culminou na aplicação de penalidades de multa previstas nos itens 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5, 9.1.7 e 9.1.8 da Cláusula Nona do TC nº 12/2021 (Decisão de Mesa nº 4886/2021 publicada no D.O.C.S.P. de 16/12/2021 – fls. 188/190).
A empresa foi notificada da Decisão de Mesa (fls. 192/198) e, ao que tudo indica, não interpôs recurso no prazo legal.
Após, a Unidade Gestora – SGA.37 – Equipe de Desenvolvimento e Projeto manifestou-se no sentido de incidência de novas penalidades previstas nos itens 9.1.2 e 9.1.8, com o entendimento de que a manutenção preventiva se dá a cada novo período de desembolso (fls. 199/200).
Diante dessa manifestação, a empresa foi notificada por meio do Ofício SGA.24 nº 03/22 (fls. 201/205), a respeito do qual não houve a apresentação de Defesa Prévia, conforme informação de fls. 234.
Em 07/12/2021, a Contratada também foi notificada por meio do Ofício SGA nº 200/2021 para apresentar Defesa Prévia quanto à indicação de aplicação da penalidade prevista no item 9.1.10 da Cláusula Nona do TC nº 12/2021 (suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo) pelo prazo de 6 (seis) meses, com possibilidade de rescisão unilateral do contrato, com fundamento no art. 78, incisos I, II, III, VII e VIII combinado com o art. 79, inciso I, todos da Lei Federal nº 8.666/93, conforme Parecer SCL nº 216/2021 (fls. 209).
De acordo com informação da Unidade Gestora (SGA.37), a empresa não teria apresentado resposta a esse Ofício. No ensejo, a Unidade solicita a rescisão do ajuste (fls. 206).
Contudo, na sequência, consta que, em 10/12/2021, a empresa apresentou Defesa Prévia (fls. 227/232), alegando, em síntese que informou a Contratante, de forma reiterada, sobre a necessidade de compra de materiais, não tendo dado causa à falha no gerador e emitiu a ART dentro do prazo estabelecido, tendo sido emitida em 20/09/2021. Por fim, solicita o arquivamento do processo em tela e que seja orientado, quem de responsabilidade, a efetuar a compra do material com o menor preço de mercado fornecida pela contratada. Informa, ainda, que o filtro de ar do gerador 3 foi trocado no fornecedor e seria instalado no dia 17/12/2021.
A Unidade Gestora (SGA.37) analisou a Defesa Prévia apresentada e reitera os apontamentos anteriores, refutando as alegações da Contratada (fls. 224/225).
É o Relatório. Passamos à análise jurídica.
Depreende-se nos autos que o atendimento ao procedimento previsto para aplicação de penalidades administrativas previsto no art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05.
A Contratada não apresentou argumentos aptos a elidir a imposição das penalidades de multa, tampouco a configuração da inexecução parcial do ajuste, culminando com a imposição da penalidade de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo) pelo prazo de 6 (seis) meses e a rescisão unilateral do contrato.
Em relação à penalidade de multa por inexecução parcial do contrato, esta resultou das diversas infrações contratuais, apuradas mensalmente, dando origem a mais de uma penalidade, contudo, da mesma natureza jurídica.
Um dos princípios que norteia a aplicação das penalidades administrativas é o “non bis in idem”, isto é, a vedação de impor a mesma penalidade administrativa pela mesma infração.
O art. 77 da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”.
Portanto, uma vez configurado o inadimplemento contratual e este, pelas disposições do ajuste, após determinado prazo, configurar a inexecução parcial do ajuste, a rescisão do ajuste torna-se imperiosa, sendo desarrazoado e desproporcional aplicar-se nova penalidade de multa por inexecução parcial do ajuste a cada mês. O processo deve seguir os trâmites tendentes à rescisão e demais consequências contratuais e legais.
Não obstante, a aplicação de sanções administrativas e a rescisão possuem rito próprio e, em certo aspecto, moroso, em razão dos prazos legais para contraditório e ampla defesa. Nesse interregno, é fato a ocorrência da prestação dos serviços, sendo imperioso levar em conta a ponderação da Unidade Gestora quanto à apuração mensal das infrações contratuais.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LIND (Decreto-lei nº 4.657/42), dispõe nos artigos 20 e 22, incluídos pela Lei Federal nº 13.655/18):
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
[…]
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
- 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
- 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
- 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
(Grifos nossos)
Adotando-se o juízo de ponderação e de adequação ao caso concreto, parece-nos que pode ser adotada a penalidade de multa específica para a falta cometida durante a execução contratual sem, contudo, cominar-se cumulativamente nova multa por inexecução parcial.
Assim, para os meses subsequentes aos da aplicação da penalidade de inexecução parcial (Decisão de Mesa nº 4886/2021 publicada no D.O.C.S.P. de 16/12/2021 – fls. 188/190), recomenda-se a imposição da penalidade correspondente à falta cometida, a exemplo do subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 12/2021 no mês de novembro/2021.
Tal medida garante a punibilidade da Contratada e coaduna-se com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do “non bis in idem”.
A aplicação da penalidade de penalidade de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo) pelo prazo de 6 (seis) meses e a rescisão unilateral do contrato deverá dar-se em momento oportuno, levando-se em consideração a imprescindibilidade e a importância do objeto, bem como a atualização do estágio em que se encontra o processo que trata da nova contratação.
Em síntese, temos que:
- Em relação ao Ofício SGA nº 200/2021 que trata da possibilidade de imposição da penalidade de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo) pelo prazo de 6 (seis) meses e a rescisão unilateral do contrato, a Contratada apresentou Defesa Prévia tempestiva, contudo, de acordo com a Unidade Gestora, não apresentou elementos aptos a elidir a sanção e/ou a rescisão unilateral, razão pela qual recomenda-se a sua imposição, com fundamento no subitem 9.1.10 da Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 12/2021 e no art. 78, incisos I, II, III, VII e VIII combinado com o art. 79, inciso I, todos da Lei Federal nº 8.666/93.
- Em relação ao Ofício SGA.24 nº 03/22 (fls. 201/205) que trata das penalidades de multa referentes ao mês de Novembro/2021, consta a informação de que a empresa não ofereceu Defesa Prévia (fls. 234).
Contudo, em resposta ao questionamento de SGA quanto à aplicação de penalidade de multa por inexecução parcial a cada mês, conclui-se por recomendar que seja aplicada tão somente a penalidade de multa prevista no subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 12/2021 correspondente à falta cometida sem cumulação com a penalidade de inexecução parcial do contrato mês a mês e que tal conduta seja adotada pelas Unidades competentes até o término do procedimento de rescisão unilateral do contrato e suas consequências contratuais.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 03 de fevereiro de 2022.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
