Parecer SCL nº 016/2022

Proc. nº 2020/00172.02

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa xxxxxxxxxx, contratada por este Legislativo – por intermédio do Contrato nº 43/2018 (fls. 4/16) –, para fornecimento de oxigênio medicinal.

A unidade administrativa gestora do contrato (Secretaria de Assistência à Saúde – SGA-8) às fls. 144 relata que a contrata comunicou por intermédio de e-mail juntado às fls. 142, o encerramento de suas atividades.

Assim, diante do encerramento das atividades da empresa e em face do 3º aditamento ao Contrato nº 43/2018 não ter sido cumprido em sua integralidade, solicita às fls. 166 aplicação de penalidade de multa por inexecução total do ajuste, bem como a penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com este Legislativo.

Importa ressaltar que a Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA-24 informa às fls. 157 que após pesquisa na Junta Comercial de São Paulo – JUCESP, apurou que a atual contratada se mantém em atividade, tendo alterado seu nome para xxxxxxxxxxxxxx, tendo alterado seu objeto social, mas permanecendo sob a mesma inscrição no CNPJ.

Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade pela falta contratual relatada no parágrafo anterior, a contratada foi instada a apresentar defesa prévia (Ofício SGA nº 204/2021 – fls. 162), nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.

A empresa xxxxxxxxx foi intimada no dia 13/12/2021 (fls. 167), tendo encaminhado defesa prévia em 17/12/2021 (fls. 168), sendo, portanto, tempestiva, nos termos do dispositivo da lei de licitações citado no parágrafo anterior.

Em sua defesa prévia a contratada aduz que a pandemia de Covid-19 gerou escassez de matéria prima (oxigênio medicinal) no mercado. Que a contratada não produz oxigênio medicinal, de sorte que depende de outras empresas produtoras que lhe fornecem o produto, empresas essas que, com os estoques reduzidos, optaram por fornecer a outras empresas que não a contratada.

A unidade administrativa gestora do contrato às fls. 180 manifesta-se pela não aplicação de qualquer penalidade em virtude da ausência de qualquer prejuízo efetivo. Aduz que tem estoque de oxigênio medicinal e que em razão da baixa circulação de pessoas nas dependências deste Legislativo em razão das medidas sanitárias impostas para a contenção da propagação da Covid-19, a demanda por oxigênio medicinal tem sido baixa.

Importa ressaltar que a contratada não comprovou que atualmente ainda há escassez de oxigênio medicinal no mercado, notícias veiculadas na imprensa dão conta de que a escassez de oxigênio medicinal ocorreu, no Brasil, há mais de um ano, e de lá para cá a situação do mercado se regularizou.

Por outro lado, a ausência de prejuízo aventada pela unidade gestora do ajuste para se relevar a penalidade não se afigura adequada à hipótese vertente.

Com efeito, esta Procuradoria em precedentes anteriores, tem sempre se posicionado no sentido de que a ausência de prejuízo é insuficiente para se elidir a sanção decorrente do descumprimento dos termos do ajuste.

Tal posicionamento é consentâneo com a orientação fixada no art. 56 do Decreto Municipal 44.279/2003. Determina o referido preceptivo normativo, que:

Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.

Em face ao exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que se pretende aplicar, recomendo a imposição da penalidade expressa no subitem 10.1.4. do item 10.1. da cláusula décima do Contrato nº 43/2018, que prevê multa de 20% (vinte por cento) do valor total do ajuste na hipótese de inexecução total.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 26 de janeiro de 2022.

                                        ANTONIO RUSSO FILHO

        Procurador Legislativo

OAB/SP n° 125.858