Parecer SCL nº10/2020
Assunto: Contratação de docentes para a Escola do Parlamento

Senhor Procurador Legislativo Supervisor,

Cuida o presente parecer da análise da nova minuta que revisará o Ato 1.388/2017, dando nova disciplina à contratação de docentes para as atividades da Escola do Parlamento.

A Escola do Parlamento é uma unidade administrativa criada pela Lei Municipal 15.506/2011 e subordinada à Mesa para aproximar a Câmara Municipal de São Paulo da sociedade, com a formação e a capacitação de agentes públicos e munícipes, promovendo a difusão de conhecimentos socioeconômicos, políticos, ambientais, educacionais e culturais da cidade de São Paulo por meio de suas atividades de ensino, pesquisa e extensão. Além disso, fomenta a pesquisa técnico-acadêmica em cooperação com outras instituições de ensino, publicando estudos, em parceria com pesquisadores, docentes e especialistas, a respeito de questões relevantes tanto para a sociedade paulistana quanto para o legislativo local.

Para a consecução de suas finalidades institucionais, o art. 18 da citada lei estabelece que a Escola do Parlamento poderá realizar ou patrocinar cursos, encontros, seminários, congressos, simpósios, pesquisas, atividades, estudos e publicações, bem como promover a divulgação de sua produção intelectual ou científica, de forma onerosa ou gratuita. Nesse contexto, dispõe a lei que:

“Art. 12. O Corpo Docente da Escola do Parlamento será integrado por Professores Permanentes e Professores Visitantes, integrantes do Quadro de Pessoal do Legislativo ou não, com habilitação acadêmica ou profissional, preferencialmente com capacitação docente, assim como capacidade técnica e didática suficientes para a atividade do magistério no âmbito da Escola e no escopo de seus objetivos.
§ 1º São professores permanentes os que exerçam atividades regulares na Escola do Parlamento em caráter continuado.
§ 2º São visitantes os professores convidados pela Escola do Parlamento para colaborar nas atividades didáticas, científicas ou de pesquisa em caráter extraordinário.

Art. 13. As atividades docentes serão remuneradas ou desempenhadas a título de colaboração, respeitadas as normas legais aplicáveis à espécie.

Art. 14. A contratação do corpo docente respeitará as normas legais pertinentes, e a sua seleção ao disposto no Regulamento da Escola do Parlamento, autorizada a remuneração, na condição de professores, de servidores integrantes dos quadros permanentes da Câmara Municipal de São Paulo, quando por atividades realizadas em compatibilidade de horário.”

A minuta em apreço objetiva regulamentar a contratação de docentes para as atividades acadêmicas organizadas pela Escola de Parlamento. Em síntese, consta que o corpo será integrado por professores permanentes e professores visitantes, na condição de contratados ou voluntários, sendo que os contratados serão remunerados pelo serviço, sem prejuízo do custeio de despesas com deslocamento, transporte, hospedagem e alimentação a que todos, inclusive voluntários, terão direito. A minuta também prevê a forma de seleção de docentes, que inclui disposições sobre comissão de avaliação, credenciamento e processo de contratação.

Professores permanentes, conforme dicção legal, são aqueles que exercem atividades regulares em caráter continuado. Em tese, poderiam ser admitidos mediante vínculo jurídico-administrativo com a Administração Pública, integrando quadro de seu pessoal e sujeitando-se a um regime próprio de servidores públicos. Entretanto, essa solução não foi contemplada pelo legislador, que não criou respectivos cargos, tampouco indicou a forma de se atender ao comando normativo. Deixou-se a esta Casa a regulamentação da matéria.

Importa notar que as atividades desenvolvidas pelo corpo docente da Escola do Parlamento constituem o que se chama de “atividades-meio”, ou seja, aqueles que não se ligam diretamente às finalidades institucionais da Câmara Municipal de São Paulo. Tal circunstância, por si só, autoriza sua terceirização, com supedâneo no entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ponto do Decreto Federal 2.271/1997, aplicável à Administração federal, admitir que “poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade”. Quanto mais agora com o advento do Decreto Federal 9.507/2018, que não repetiu o dispositivo, sugerindo, portanto, um possível alargamento do emprego da terceirização pela Administração Pública (embora também ressalve expressamente casos não passíveis de execução indireta).

A possibilidade de se desenvolver uma gama de atividades acadêmicas, como congressos, cursos e pesquisas, entremostra uma demanda ampla por docentes, ou seja, há uma potencialidade do vínculo ser oferecido a todos os interessados. A ausência de escassez na oferta da Administração permite a celebração de múltiplos contratos e impede a configuração de uma disputa, o que inviabiliza uma licitação e autoriza contratação direta, nos termos do art. 25, caput, da Lei Federal 8.666/1993. No máximo, é cabível um processo de verificação do cumprimento de requisitos mínimos, ao qual se dá o nome de credenciamento, como etapa antecedente à contratação. Logo, a solução a ser contemplada pelo novo Ato está em consonância com o disposto na Lei Municipal 15.506/2016.

Já professores visitantes são convidados para colaborar nas atividades didáticas, científicas ou de pesquisa em caráter extraordinário, ou seja, sua contratação decorre da sua notória especialização, indispensável para a prestação de serviços de natureza singular. Noutros termos, tais profissionais não devem ser contratados para desempenharem atividades ordinárias e rotineiras, mas sim, em razão de seus conhecimentos acadêmicos, contribuírem de forma excepcional para a produção científica e intelectual de interesse da cidade de São Paulo. Indiscutível, pois, a inviabilidade de competição; sua contratação se fará com fundamento no art. 25, II, combinado com art. 13, ambos da Lei Federal 8.666/1993. O processo de escolha, a seu turno, obedecerá aos termos do art. 14 do Decreto Municipal 44.279/2003, adotado nesta Edilidade pelo Ato 878/2005.

Na esteira do art. 13 da Lei Municipal 15.506/2011, a minuta do novo Ato admite também a possibilidade de voluntários integrarem o quadro docente (“a título de colaboração”, na dicção legal). Consta que a atividade a ser exercida por essa categoria de professores, de cunho educacional e científico, será precedida de convite formal da Escola do Parlamento e se dará sem contraprestação financeira, ressalvado custeio de despesas com transporte, hospedagem e alimentação para aqueles que residirem fora da região metropolitana de São Paulo. São termos que se coadunam com a Lei Federal 9.608/1998, ex vi:

“Art. 1º. Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Art. 2º. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Art. 3º. O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.
Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.”

É sabido que a história do voluntariado começou bem antes. Instituições filantrópicas e atendimento a necessitados já eram realidade há mais de um século. Os anos 80 iniciaram um período de necessidade de ajustes de orçamentos, propiciando o nascimento de trabalho voluntário para preencher espaços deixados pelo Estado e como peça-chave de intervenção nos problemas sociais. A década de 90 abriu portas para o novo voluntariado, que considera o voluntário como um cidadão que, motivado por valores de participação e solidariedade, doa seu tempo, trabalho e talento de maneira espontânea e não remunerada em prol de causas de interesse social e comunitário.

O trabalho voluntário, portanto, é admitido na Administração Pública. Note-se também que o legislador se acautelou contra eventuais discussões acerca da possibilidade de impingir ao vínculo voluntário a natureza da relação de emprego, inserindo comando especifico para deixar inequívoco que “o serviço não gera vinculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”. A partir da oferta espontânea e gratuita de serviços, a jurisprudência reconhece a real natureza do trabalho voluntário:

“VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. TRABALHO VOLUNTÁRIO. O Tribunal Regional do Trabalho concluiu, com base em minuciosa valoração da prova produzida, que não ficaram preenchidos os pressupostos fático-jurídicos que autorizariam o reconhecimento do vínculo de natureza empregatícia, porquanto a relação existente entre as partes não era de cunho patrimonial/trabalhista, mas sim filantrópica. Nesse contexto, o conhecimento do recurso de revista revela-se inviável, uma vez que o quadro fático probatório delineado no acórdão regional não viabiliza o enquadramento jurídico pretendido pelo reclamante, havendo correta distribuição do encargo da prova quanto ao fato impeditivo de seu direito. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.” (2ª Turma, RR 24100-86.2007.5.08.0014, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, julgado em 03/10/2012).

Obviamente, não é a ausência de onerosidade a circunstância que, por si só, configura um trabalho voluntário. Não é rara a utilização de um contrato dessa natureza para fraudar a legislação trabalhista (em especial, a CLT) e amesquinhar direitos dos trabalhadores, como não pagamento de salários. Presente todos os elementos da formação do vinculo empregatício, o contrato de trabalho voluntário é nulo, aplicando-se o princípio da primazia da realidade. No caso da Administração Pública, dado o regime específico a que se sujeita seu pessoal, a nulidade de um termo de adesão tem a aptidão de gerar enriquecimento sem causa, cabendo à entidade pública beneficiada indenizar o trabalhador.

Deve o trabalhador voluntário ter ampla liberdade para deixar de participar do trabalho ao qual aderiu, sem qualquer ônus, mediante a simples substituição por outro trabalhador voluntário. Quer-se dizer que, além da onerosidade, não deve haver habitualidade e subordinação, que são outros elementos de uma relação de emprego. A doação espontânea de tempo, esforço, conhecimento e dedicação de alguém para a realização de determinado trabalho, marca a atuação voluntária. Daí a importância da exigência de termo de adesão, consubstanciada no art. 2º da Lei Federal 9.608/1998.

A prestação de serviço voluntário nas entidades públicas, nos termos do art. 1º da lei, deve ter objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa. Uma vez que o voluntário une a solidariedade e a doação, de forma a proporcionar novas experiências, aprendizado e interação comunitária. Para tanto, é exigido que o tomador desse serviço desenvolva projetos específicos ligados às áreas citadas na lei, como se dá com a Escola do Parlamento, sob pena de descaracterização do voluntariado, ensejando o vínculo trabalhista passível de reclamatórias.

A atividade voluntária na Administração Pública, todavia, possui limitações quanto à expedição de atos administrativos. É que, segundo conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, ato administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” (Curso de direito administrativo brasileiro. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 378). Para que tal se configure, há pressupostos de existência e de validade que precisam ser satisfeitos, dentre os quais o sujeito, acerca do qual “deve-se estudar a capacidade da pessoa jurídica que o praticou, a quantidade de atribuições do órgão que o produziu, a competência do agente emanador e a existência ou inexistência de óbices à sua atuação no caso concreto” (op. cit., p. 389).

O mesmo autor admite, porém, que nem todos os atos praticados pela Administração se reputam administrativos, a exemplo dos atos materiais, como o ministério de uma aula, uma operação cirúrgica realizada por médico no exercício de sua atividade como funcionário, a pavimentação de uma rua etc. “Por não serem sequer atos jurídicos, também não há interesse em qualificá-los como atos administrativos. Estes comportamentos puramente materiais da Administração denominam-se ‘fatos administrativos’” (op. cit., p. 377).

Na mesma esteira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que atos da Administração podem ou não produzir efeitos jurídicos. Estes últimos não seriam atos administrativos propriamente ditos, como os atos materiais, os despachos de encaminhamento de papéis e processos, os atos enunciativos ou de conhecimento, e os atos de opinião. Os atos materiais, enquanto categoria de atos que não são administrativos, são aqueles de simples execução, como a reforma de um prédio, um trabalho de datilografia, a limpeza das ruas etc. (Direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Forense, 2019, pp. 234-235). São, em suma, atos acessórios aos praticados privativamente por agentes públicos.

Infere-se que, no âmbito da Escola do Parlamento, as atividades ligadas à administração, porquanto integram o próprio funcionamento da Administração Pública, somente podem ser desenvolvidas por servidores públicos, que praticam variados atos administrativos. Não é por outra razão que o art. 4º da Lei Municipal 15.506/2011 estabelece que a unidade “será dirigida por uma Diretoria integrada por servidores do Quadro de Pessoal do Legislativo designados pelo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo”. O desempenho de suas funções depende de investidura em cargo público, pelo que servidores públicos não podem se fazer substituir por terceiros estranhos ao quadro de pessoal.

Distinta é a atividade de magistério. Sendo mero ato material – portanto, não é ato administrativo –, pode ser praticado por pessoas mesmo sem investidura. Este é o espaço que o voluntariado pode ocupar. Note-se a distinção: enquanto cabe ao servidor público, designado para a direção da Escola do Parlamento, a proposição de parcerias com instituições acadêmicas, a promoção da elaboração e da revisão periódico do projeto pedagógico, a coordenação dos trabalhos administrativos e acadêmicos; entre outras tarefas, ao professor incumbem desenvolver atividades que exijam sua capacidade técnica para transmitir conhecimentos, além de habilidades e aptidões para exercício de profissão ou de ocupação.

Outra cautela a ser observada é de índole financeira. O art. 3º da Lei Federal 9.608/1998 faculta – ou seja, não é compulsório – o ressarcimento das despesas realizadas pelo voluntário no desempenho das atividades, desde que, haja autorização da entidade. Essa facultatividade não foi exercida, por exemplo, na esfera do Executivo; o Decreto Municipal 57.839/2017 é explícito ao asseverar que ”fica vedado o repasse ou concessão de quaisquer valores ou benefícios aos prestadores de serviço voluntário, ainda que a título de ressarcimento de eventuais despesas” (art. 7º). Na esfera do Legislativo, todavia, inexiste tal vedação.

As despesas incorridas pelo trabalhador voluntário devem ser comprovadamente efetuadas para o desempenho das atividades, sendo vedada, a título de “ressarcimento”, qualquer contrapartida financeira que configure remuneração. Longe de ser uma tautologia, dizer que trabalho voluntário é gratuito implica reconhecer que nada acima do que o voluntário despender (dentro de parâmetros razoáveis, obviamente) poderá ser pago. A caracterização de onerosidade desnatura o voluntariado e pode render ensejo a ações contra o tomador do serviço.

A minuta do novo Ato pretende ressarcir o docente voluntário que residir fora da Região Metropolitana de São Paulo com pagamento de diárias, nos termos do Ato 1.245/2013. Ocorre que a disciplina dada pelo referido ato infralegal é circunscrita a servidores públicos, porquanto editado com fundamento na Lei Municipal 8.989/1979, que institui o Estatuto de Servidores Públicos do Município de São Paulo, não sendo aplicável, pois, a terceiros.

Entretanto, a alusão equivocada não significa que uma vedação ao ressarcimento pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades, já que, como se viu, a Lei Federal 9.608/1998 admite expressamente. Quando a minuta do novo Ato utiliza a expressão “diária”, tal deve ser compreendida como o valor pecuniário pago pelo tomador de serviço a título indenizatório, possuindo, portanto, amparo legal. Nesse ponto, imprescindível a exclusão da referência ao Ato 1.245/2013 a fim de impedir interpretações equivocadas.

Situação peculiar está o servidor público que prestar serviço de docência. De acordo com a minuta do novo Ato, sua participação poderá ser remunerada, observada a compatibilidade de horário, salvo liberação de sua chefia imediata. Apesar dos dispositivos não especificarem a que título seria essa remuneração, a rubrica não deixa dúvidas de que se trata de contratação, o que pode suscitar discussões acerca de sua legalidade. Com efeito, uma vez que a Escola do Parlamento não é um ente autônomo ou com personalidade jurídica própria, mas tão-só uma unidade administrativa da Câmara Municipal de São Paulo, essa contratação, em tese, conflitaria com o art. 9º, III, da Lei Federal 8.666/1993, que proíbe a execução de serviço por servidor do órgão contratante.

A vedação legal se funda na tentativa de impedir favorecimentos pessoais ao servidor consequente do cargo público em que ocupa, em prejuízo de demais interessados que tenham até melhor aptidão para a execução do objeto contratual. Todavia, a contratação de docentes pela Edilidade não se dará em caráter exclusivo, pelo contrário, a natureza do objeto permite o oferecimento de vínculo a todos os interessados, celebrando-se múltiplos contratos, e é essa ausência de escassez de oferta da Administração que justifica a inexigibilidade de licitação. A peculiaridade do caso em apreço impede que servidores desta Casa sejam favorecidos, o que, salvo melhor juízo, autoriza certa flexibilidade na aplicação da norma proibitiva.

Com efeito, ao realizar credenciamento, busca a Administração contratar profissionais sempre que se mostrar oportuna, admitindo-se, inclusive, que um substitua o outro. Não é por outra razão que a minuta em apreço teve o cuidado de permitir a atividade de docência pelo servidor na Escola do Parlamento apenas se houver compatibilidade de horário, dependendo da liberação da chefia imediata se se der no horário de expediente. Com essa sistemática, satisfar-se-á a demanda administrativa da Escola do Parlamento e, ao mesmo tempo, preservar-se-á a continuidade do serviço público da Câmara Municipal de São Paulo.

É bem verdade que a Administração não pode credenciar profissionais indiscriminadamente. Há que se exigir um processo seletivo no qual se assegurem igualdade de participação e transparência, a fim de dar cumprimento ao disposto no art. 26 da Lei Federal 8.666/1993, sobretudo no que se refere à justificativa de contratação, que deve passar pela apuração da aptidão técnica de interessados. Note-se que não se cuida de concurso público, destinado a provimento de cargos, mas de um processo comumente chamado de chamamento público para selecionar aqueles que satisfazem as condições mínimas exigidas pela Administração. Não há, assim, motivos para impedir a participar de servidor.

Isto posto, opino pela aprovação da minuta do novo Ato que regulamenta a contratação de atividades pela Escola do Parlamento, ressalvada a necessidade de exclusão da referência ao Ato 1.245/2013 no regime de pagamento de diárias ao docente voluntário.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 16 de janeiro de 2020.

Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048