Parecer SCL nº 005/2023

Processo nº CMSP-PAD-2019/000067.04

Assunto: Repactuação do Termo de Contrato 61/2019, celebrado com xxxxxxxxx

Ementa: Repactuação. Serviço com dedicação exclusiva de mão de obra. Convenção coletiva de trabalho que elevou custos de mão de obra. Necessidade de valores reajustados para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidade. Pleito fora do prazo contratual de 30 dias que não assegura efeitos retroativos à data-base. Ausência de pleito nos anos de 2020 e 2021. Cálculo que deve ser feito sobre valores de 2019. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Decreto Federal 9.507/2018.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de repactuação do Termo de Contrato 61/2019, celebrado com a xxxxxxxxxx para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de ar condicionado, com dedicação exclusiva de mão de obra, incluindo fornecimento de peças e insumos, bem como serviços, por demanda, de higienização e limpeza robotizada da rede de dutos e descontaminação dos sistemas de ar condicionado e ventilação com balanceamento técnico do sistema e análise microbiológica da qualidade do ar. Segundo consta, a superveniente convenção coletiva de trabalho reclamaria restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

2. Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do pedido de repactuação de preços.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.

5. Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

6. O pleito formulado pela xxxxxxxxxx (fls. 249) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato, com base na Convenção Coletiva de Trabalho 2022 celebrada entre o Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação no Estado de São Paulo e o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Prestação de Serviços de Asseio e Conservação e Limpeza Urbana de São Paulo (fls. 250/268) e nas planilhas de preço que a acompanham. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

7. Pois bem, de início cumpre reconhecer a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador – aumento dos custos proveniente de norma coletiva e desde que apresente a convenção coletiva, bem como as planilhas de formação dos custos unitários. Trata-se de repactuação, cujo interregno mínimo será contado a partir da convenção coletiva vigente à época da celebração da proposta (item 8.2).

8. De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a formalização da convenção coletiva de trabalho em apreço se deu em 09/02/2022, com registro no Ministério da Economia, ao passo que a repactuação foi requerida em 20/09/2022, após, portanto, ao trintídio previsto. Dessa forma, os efeitos financeiros devem retroagir somente até essa última data, à vista do não exercício do ônus no momento oportuno, não se considerando a data de registro do instrumento coletivo de 2022.

9. O direito de repactuar surge quando ocorre um aumento nos custos do particular contratado e deve ser pleiteado até a data da prorrogação contratual subsequente, a teor do item 8.6 do Termo de Contrato 61/2019. A inércia da xxxxxxx nos anos anteriores, assim, levou à preclusão, posto que praticado um ato incompatível com a pretensão de repactuar, qual seja, prorrogar contrato com base nos valores anteriormente fixados (fls. 19/20 e 201/202). Considera-se que a contratada renunciou a um direito patrimonial – logo, disponível – que lhe assegurava o negócio jurídico celebrado com esta Administração. Dormientibus non socurrit jus (o direito não socorre aos que dormem).

10. Graças à postura omissiva da empresa, valores apresentados na proposta durante a licitação deixaram de corresponder aos devidos aos seus empregados hoje, de maneira que o pagamento da diferença não conta mais com numerário advindo deste negócio jurídico. Em outros termos, uma vez que a contratada não exerceu o ônus de requerer reajuste de valores em conformidade com a convenção coletiva de trabalho dos anos de 2020 e 2021, o reajuste contemplado na convenção de 2022 só pode incidir sobre valores praticados em 2019. Entendimento contrário conduziria a uma repactuação acima dos índices ajustados por sindicatos patronais e de empregados. Sendo assim, mostra-se correto o primeiro cálculo feito pela SGA.24.

11. Em relação ao instrumento adequado, na linha do que dispõe o art. 65, § 8º, da Lei Federal 8.666/1993, o item 8.10 do Termo de Contrato 61/2019 assevera que “as repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que poderão ser formalizadas por aditamento”. O aditamento tem lugar quando cláusulas contratuais são alteradas; no caso em análise, trata-se de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual a partir de variação dos custos da planilha de formação de preços. Em outros temos, é mero implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Sugere-se, assim, a lavratura do ato mediante apostilamento.

12. As condições de habilitação da contratada restam mantidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão juntados nesta oportunidade certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 08/05/2023, certificado de regularidade do FGTS válido até 24/01/2023, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 10/07/2023, certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 15/04/2023.

13. Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.

III – CONCLUSÃO

14. Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica do apostilamento da repactuação, com primeiro cálculo apresentado pela SGA.24, do Termo de Contrato 61/2019, celebrado com a xxxxxxxxxx para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de ar condicionado, com dedicação exclusiva de mão de obra, incluindo fornecimento de peças e insumos, bem como serviços, por demanda, de higienização e limpeza robotizada da rede de dutos e descontaminação dos sistemas de ar condicionado e ventilação com balanceamento técnico do sistema e análise microbiológica da qualidade do ar.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 12 de janeiro de 2023.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048