Parecer SCL nº 05/2019
P.A. nº 84/2018
TID 17380378
Assunto: TC nº 99/18 – Serviços de Copeiragem – Solicitação de aditamento – alteração qualitativa – diferença de objeto – impossibilidade
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação da viabilidade jurídica de aditamento ao contrato em epígrafe, conforme solicitado pela SGA.1 às fls. 621/631.
A Supervisora de uma das Unidades Gestoras do contrato, qual seja, SGA.13 – Equipe de Benefícios/Centro de Educação Infantil, aponta a necessidade de aperfeiçoar e detalhar as atividades exercidas pelos funcionários da empresa Contratada, com base em relatórios de visita técnica pelos órgãos competentes da Prefeitura, que orientam quanto à recepção, manipulação, preparo, armazenamento e guarda dos alimentos oferecidos às crianças matriculadas no CEI, higiene e condições de saúde do manipulador dos alimentos e higiene e condições das estruturas internas e externas do CEI, com fundamento na Lei Municipal nº 14.404/07, Portarias SMS-G/PMSP nº 2619/11 e Portaria PMSP/SME nº 3477/11.
Considerando os apontamentos constantes no relatório, a Unidade Gestora verificou que “algumas atividades não foram descritas com o detalhamento necessário, gerando dificuldades no cumprimento e cobrança das tarefas que precisam ser realizadas na cozinha do CEI” (fls. 621, in fine).
Na sequência, a Unidade descreve as atividades a serem realizadas e não detalhadas no instrumento contratual (fls. 623 a 629).
A Unidade solicita a análise quanto à inclusão das atividades descritas, à modificação da descrição do objeto e à substituição de dois profissionais cozinheiros e dois profissionais auxiliares de cozinha por três profissionais merendeiros.
Em reunião realizada com a Gestora do Contrato, Sra. Supervisora de SGA.13, esta esclareceu que, em que pese a legislação pertinente ao assunto datar de 2011, a sua aplicabilidade no CEI instalado nas dependências desta Casa Legislativa deu-se a partir de apontamentos em relatórios de inspeções periódicas realizadas por órgãos competentes da Prefeitura do Município de São Paulo, em razão do crescimento do CEI e do constante aperfeiçoamento de suas atividades.
As alterações pretendidas pela Unidade Gestora são de natureza qualitativa, isto é, visam adequar descrições e especificações do objeto às necessidades da Administração, a partir da constatação da inadequação da concepção originária, por razões supervenientes.
Com efeito, o art. 65, inciso I, alínea “a”, da Lei Federal nº 8.666/93 assim dispõe:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;”.
Não obstante, a doutrina ensina que “em razão da alteração, não se pode desnaturar a solução definida, devendo-se apenas, e tão somente, ajustar a solução para que possa produzir o melhor resultado possível. Se a alteração produzir, na essência, uma nova solução, será considerada ilegal” (Renato Geraldo Mendes, in Lei 8.666/1993 Anotada in https://www.zenitefacil.com.br).
Essa também é a opinião de Carlos Ari Sundfeld:
“…a Administração está autorizada a alterar por si o contrato, modificando prestações do contratado, tanto no aspecto quantitativo (aumentou ou diminuição das prestações), como no qualitativo (modificação do projeto ou das especificações). Contudo, não pode tocar na natureza das prestações, é dizer, a própria identidade do objeto. Assim, por exemplo, é-lhe vedado exigir de empresa contratada para serviço de manutenção de elevadores o reparo de equipamentos de informática. Caso contrário, poderia estar obrigando-a a realizar coisa a que nem remotamente se obrigou ou a que não está preparada”.
(SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 232 citado in Lei 8.666/1993 Anotada in https://www.zenitefacil.com.br).
Marçal Justen Filho preleciona que “como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 771).
Exemplos de possibilidade de alteração qualitativa do contrato citados pelo renomado autor são: descoberta científica que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administração; falha geológica de terreno, que impede a implantação da obra tal como inicialmente prevista; inovações tecnológicas que apresentem solução de qualidade superior àquela considerada por ocasião da licitação (Ob. Cit. p. 772).
Analisando as modificações contratuais apontadas pela Unidade Gestora, parece-nos que o serviço que se pretende contratar é, na essência, diferente do serviço originalmente contratado, senão vejamos.
O objeto contrato é descrito como “prestação de serviços de copeiragem” (Cláusula Primeira do TC nº 99/2018), sendo que no Anexo I do Termo de Referência – Especificações Técnicas observamos que para o CEI seriam necessários para a prestação de serviços dois profissionais cozinheiros e dois profissionais auxiliares de cozinha, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais, e com descrição das atividades de forma sucinta e comum a quaisquer cozinheiros e auxiliares de cozinha.
Já o objeto que se pretende contratar de acordo com a Unidade é “prestação de serviços de merendeira e de nutrição e alimentação escolar visando ao preparo e à distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas, que atendam aos padrões nutricionais e dispositivos legais vigentes aos alunos regularmente matriculados no CEI – Centro de Educação Infantil da Câmara Municipal de São Paulo, bem como supervisão e manutenção preventiva para a preparação de alimentos, distribuição, controle, limpeza e higienização de cozinhas, despensas e lactários do CEI”.
Para tanto, a Unidade solicita a previsão de três merendeiras no lugar dos dois cozinheiros e dos dois auxiliares de cozinha, com turnos diferentes dos inicialmente previstos, sendo que a descrição das atividades contém especificidades que não se relacionam com o objeto originário.
Insta observar que a presente contratação originou-se de regular processo licitatório, no qual a licitante vencedora apresentou planilha de custos e formação de preços por função tomando como base em convenção coletiva de sindicato indicado no momento do certame. Portanto, além da natureza do objeto ser diversa, as modificações pretendidas também encontram óbice no caráter competitivo e no princípio da isonomia, uma vez que durante a execução contratual não seria possível, do ponto de vista jurídico, a apresentação de planilha de custos e formação de preços de função que não foi originariamente prevista no instrumento convocatório, uma vez que frustraria o caráter competitivo e o princípio da isonomia perante os demais licitantes.
Diante de todo exposto, recomenda-se que, para o novo objeto contratual descrito pela Unidade seja aberto processo próprio de contratação e, quando da sua conclusão, seja levada a efeito a redução no presente contrato das quatro funções substituídas: dois cozinheiros e dois auxiliares de cozinha, com fundamento no art. 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 e no item 1.2 da Cláusula Primeira do TC nº 99/2018, que estabelece que a Contratada é obrigada a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem necessárias, nos limites estabelecidos em Lei.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 12 de março de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
