Parecer nº916/2017
Processo nº1150/2017
TID: 16658272
Assunto: Consulta sobre Termo de Referência da contratação de ascensoristas.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 88 a esta Procuradoria para a análise sobre questões referentes ao Termo de Referência da nova contratação de ascensoristas, especialmente quanto aos itens 6.24 e 6.25 referentes à obrigatoriedade do fornecimento de Vale Alimentação.
Primeiramente, as sugestões apresentadas no presente Parecer Jurídico enfocará apenas os aspectos jurídicos da contratação, e não os aspectos técnicos, haja vista que a Unidade Técnica Requisitante é o órgão que possui os conhecimentos para análise técnica qualificada.
Além disso, sugiro que futuras análises dos termos de referência poderão ser feitas por consultas telefônicas ou por correio telefônico, que poderão ser feitas de maneira mais célere e de maneira mais desburocratizada, haja vista que esta Procuradoria tem por hábito atender prontamente consultas formuladas pelos meios supramencionados pelas diversas áreas dessa Edilidade. Sugiro, ainda, que sejam realizadas consultas formais apenas às questões complexas ou inéditas que demandem maior pesquisa ou que tenham reflexos para futuras contratações.
Tendo em vista o acima exposto, passo à análise do Termo de Referência fls. 64/85.
Inicialmente, no que tange às obrigações da Contratada sugiro que CMSP não preveja no Termo de Referência a exigência de rol de documentos que a contratada deverá solicitar das futuras empregadas da empresa contratada, haja vista que cabe apenas à CMSP exigir que sejam contratadas pessoas habilitadas a executar as atribuições inerentes ao cargo, podendo os empregados passar pelo crivo da CMSP em questões pertinentes às atribuições exigidas. Não obstante, não é possível de nenhuma forma descer as minúcias a ponto de apresentar o rol de documentos que deverão ser apresentados pelos futuros funcionários, sob risco de ferir o Princípio da Livre Iniciativa, tornando a terceirização ilícita.
Importante observar que na terceirização lícita, a rigor, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado (do serviço terceirizado) não é o ente tomador, ou seja, CMSP, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Na hipótese em análise, a relação jurídica da Administração Pública é com a referida empresa, e não com os empregados desta.
Da mesma forma, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Assim ocorrendo, o empregado não estará subordinado ao ente estatal, por ser mero tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora, uma vez que o poder de direção estará sendo exercido por esta.
Em consequência, por exemplo, no caso de terceirização efetivada por empresa estatal (art. 173, § 1º, II, da CRFB/1988), não se pode aplicar, ao empregado terceirizado, as normas coletivas da categoria profissional da tomadora.
Apesar do acima exposto, nos termos da OJ nº 383 da SBDI-I do TST:
“Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, ‘a’, da Lei nº 6.019, de 03.01.74. (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.74.”
Não obstante, caso não sejam suficientes argumentos apresentados contrários à exigência de documentação dos futuros funcionários da empresa terceirizada é importante, ainda, tecer rápidas ponderações quanto ao rol de documentos elencados.
No que tange à certidão de quitação eleitoral atualizada só é cabível se a entidade contratada fosse entidade pública subvencionada pela Administração Pública, o que não ocorre no presente caso.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado à Certidão de quitação das obrigações de prestação de serviço militar obrigatório para os ascensoristas do sexo masculino.
Outrossim, interessante ser apresentada nos autos a justificativa para exigência de exame psicotécnico para contratação de ascensoristas. Tal fato, s.m.j., tem relação com Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT), e por isso, entendo que, caso seja entendido a pertinência para manutenção desta exigência, seja interessante a consulta junto ao SGA.8 para mais subsídios técnicos.
Já quanto à exigência da Certidão de Antecedentes Criminais é importante observar que não há impedimento para sua solicitação, mas deve existir pertinência com as atividades a serem realizadas pelos ascensoristas. Este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS 1. A exigência de certidão negativa de antecedentes criminais de candidato ao emprego, por si só, não implica violação à dignidade, à intimidade ou à vida privada, máxime se justificada pela necessidade da empresa em aproveitá-lo em atividades que envolvam uma maior parcela de fidúcia pelo acesso a informações confidenciais dos clientes. 2. Ausência de afronta ao art. 5º incisos V e X da Constituição Federal e ao art. 186 do Código Civil. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.” (AIRR-140300-83.2012.5.13.0008, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/6/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/6/2014)
Contudo, mesmo com a exibição de certidão em que conste algum apontamento, este deve ter alguma correlação com atividade para que impeça a contratação do trabalhador. Com exemplo, caso exista apontamento de crimes culposos ou assemelhados, não deve ter o mesmo valor que uma certidão que aponte que agente que tenha praticado uma extorsão mediante sequestro. Este é o entendimento esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho:
PROCESSO Nº TST-RR-28000-62.2014.5.13.0024 A C Ó R D Ã O 4ª Turma RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS 1. A exigência em si de certidão negativa de antecedentes criminais de candidato ao emprego em princípio não implica violação da dignidade, da intimidade ou da vida privada da pessoa, passível de caracterizar lesão moral. Ressalva-se, todavia, a situação em que a exibição de certidão positiva de antecedentes criminais constitua fator de injustificada discriminação, ao implicar recusa de candidato ao emprego sem que haja qualquer relação do teor da certidão com a função que seria exercida na empresa. Precedentes. 2. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-28000-62.2014.5.13.0024, em que é Recorrente DANIELE RAFAEL RICARTE e é Recorrida A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. Fonte: TST.
No que tange aos Vale Refeição e Alimentação o Ministério do Trabalho e Emprego busca, por meio das Normas Regulamentadoras, estabelecer as condições mínimas de trabalho para que o empregado possa desenvolver suas atividades e manter a boa condição de saúde e a qualidade de vida.
Além da NR-24, o MTE instituiu pela Lei 6.321/76, regulamentada pelo Decreto 05/1991, o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT.
O PAT foi instituído com o objetivo de melhorar as condições nutricionais e de qualidade de vida dos trabalhadores, a redução de acidentes e o aumento da produtividade, tendo como unidade gestora a Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento da Saúde e Segurança no Trabalho.
É importante ressaltar que no PAT a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) nem se configura como rendimento tributável do trabalhador (art. 6º do Decreto 05/1991).
Não obstante, é válido lembrar que a lei dispõe sobre a ajuda alimentação por parte do empregador e não no custeio total, ou seja, o fornecimento de alimentação pela empresa deve ser custeado parte pela empresa e parte pelo empregado, pois o fornecimento de forma gratuita caracteriza parcela de natureza salarial, incidindo assim, todos os reflexos trabalhistas sobre o valor pago.
Desse modo, os referidos benefícios devem ser concedidos nos moldes e conforme previsão contida na Convenção Coletiva de Trabalho, sob pena de inadimplemento contratual por violação aos direito e garantias dos trabalhadores.
Já o vale-transporte constitui um benefício que o empregador antecipa ao trabalhador para a utilização efetiva em despesa de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, no início e término da jornada de trabalho. A lei autoriza a empresa a deixar de fornecer o vale-transporte apenas para os empregados que declarem que não necessitam desse benefício. A declaração para o seu recebimento deve ser preenchida pelo empregado, que deve informar endereço e o meio de transporte utilizado. Cabe à empresa prestadora, por sua vez, fornecer o documento para preenchimento, bem como providenciar a atualização anual.
A determinação é da Lei 7.418 de 1985, que vale para os trabalhadores em geral, bem como para os domésticos, temporários, atletas, aprendizes e de construção, entre outros O vale-transporte não tem natureza salarial e o empregador pode descontar até 6% do salário base do funcionário beneficiado. As empresas devem adiantar ao trabalhador quantas passagens diárias forem necessárias para que este se desloque de casa para o trabalho e vice-versa. Ou seja, caso o funcionário precise de quatro passagens diárias para ir trabalhar, por exemplo, a empresa não poderá fornecer apenas três.
Destarte, seria interessante exigir a referida apresentação das declarações de dispensa da concessão dos vales-transportes, para controle evitando responsabilização subsidiária.
Finalmente, já quanto ao subitem 6.25 entendo que a redação está de acordo com o modelo utilizado por esta Edilidade nas contratações de mão de obra.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 15 de dezembro 2017.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
