Parecer nº 79/2018
Ref. Proc. nº 1.164/20177
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida-se de analisar a eventual aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXX que, tendo apresentado menor preço para o fornecimento dos itens 4, 5, 6, 7 e 9 da Requisição de Compras de Materiais e Serviços de fls. 01/02, recusou entregar os respectivos objetos alegando que “só trabalha com a entrega do material mediante o pagamento” (fls. 356).
O gestor, às fls. 357, após diversas tentativas infrutíferas de enviar a respectiva nota de empenho à empresa, solicitou a aplicação da penalidade prevista no item 2.3 do Anexo à Nota de Empenho (fls. 346/348).
Nesse passo, a Sra. Supervisora de SGA.24 efetuou os cálculos relativos à penalidade (fls. 358).
Diante deste cenário, passo a tecer as considerações a seguir.
Verifica-se dos autos que parte da aquisição dos materiais constantes da Requisição de Compras de Materiais e Serviços que originou o presente processo se deu pela Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo – Sistema BEC/SP (fls. 135/138, fls. 170/180 e fls. 192/205, fls. 217/229, fls. 236/241), e parte pelo resultado da pesquisa de mercado realizada por SGA.22 (fls. 102/106), ocasião em que a empresa XXXXXXXXXXXXX ofertou os melhores preços para os itens anteriormente elencados, conforme se verifica do mapa de fls. 115/119.
As empresas que participaram do sistema eletrônico tiveram conhecimento de todas as regras do procedimento e da futura e eventual contratação por meio do “Edital Eletrônico de Contratações – Dispensa de Licitação” que dentre outras condições, estabeleceu, em seu preâmbulo, no item “n” que seriam aplicáveis as “Sanções Administrativas artigos 86 e 87 da Lei federal 8.666/93”. O item 6 estabeleceu que “Se o vencedor inadimplir as obrigações assumidas, no todo ou em parte, ficará sujeito à aplicação de sanções de acordo com o estabelecido nas disposições legais e regulamentares”, mas não explicitou quais seriam os percentuais das multas.
As empresas que participaram da pesquisa, por outro lado, não tiveram prévio conhecimento das eventuais penalidades a que estariam sujeitas. Consta do documento que lhes foi enviado o seguinte texto:
“Pesquisa de Preços. Solicitamos a gentileza de nos enviar, com a maior brevidade possível, ORÇAMENTO, para a aquisição do material. Em caso de compra/serviços por dispensa de licitação, se o orçamento for aprovado pela Administração será emitida Nota de Empenho (Contrato) para o referido fornecimento” (fls. 102). Não há qualquer referência à eventual aplicação de qualquer penalidade na hipótese de descumprimento do que consta orçamento/contrato.
De acordo com o procedimento adotado por esta Edilidade, após a manifestação favorável do setor interessado na contratação sobre o resultado da pesquisa, emite-se a Nota de Empenho com um Anexo que veicula as sanções que eventualmente poderão ser aplicadas à contratada (fls. 348).
Anteriormente, a Nota de Empenho era retirada pessoalmente em SGA.2, mediante a emissão de recibo, e a partir desse momento considerava-se celebrado o contrato, a contratada tomava conhecimento de todas as condições da contratação, inclusive das penalidades decorrentes do descumprimento e bem assim começava a correr o prazo para a execução do objeto.
A partir de dado momento, a Nota de Empenho passou a ser enviada para as empresas por meio do correio eletrônico que, por um lado, obviamente, agiliza o procedimento, mas por outro, traz certa instabilidade, na medida em que não há como se garantir que a empresa efetivamente recebeu o referido documento e a partir daquele momento o orçamento que, a princípio, serviria apenas para instruir uma pesquisa de mercado, transformou-se em um contrato administrativo e passará a produzir efeitos.
Vale dizer, seja na compra eletrônica, seja na compra mediante pesquisa, os interessados não têm plena ciência das sanções a que estarão sujeitos em caso de descumprimento, conforme determina o artigo 40, inciso III da Lei nº 8.666/93.
Ademais, dispõe o artigo 54 da referida Lei de Licitações que aos contratos administrativos aplicam-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Desta feita, aplicam-se aos contratos administrativos os princípios estatuídos no Código Civil, nos artigos 113 e 422, abaixo transcritos:
“Art. 113 Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
“Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Assim, não me parece razoável que uma empresa que tenha sido instada a apresentar um ORÇAMENTO para pesquisa de preços seja penalizada por recusar-se a entregar o objeto, sem que tenha sido produzido um ato administrativo que lhe dê ciência e oportunidade para manifestar sua vontade de celebrar o contrato e ratificar a proposta apresentada.
Ante o exposto, entendo que a empresa XXXXXXXXXXXXX não merece ser multada e o procedimento de contratação direta carece de aperfeiçoamento, mediante a edição de normas que disciplinem sua tramitação.
São as minhas considerações, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 28 de fevereiro de 2018.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
