Parecer nº 765/2017
TID 16523395
Memo EP nº 56/2017
Assunto: Análise e reformulação do Ato nº 1.350/2016
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Em consulta que “tem por objetivo a segurança jurídica nas atividades de credenciamento e contratação de docentes”, solicita a Escola do Parlamento a esta Procuradoria uma “avaliação quanto a pertinência e oportunidade de uma revisão normativa”, especificamente do Ato nº 1.350/2016, que regula a contratação de docentes pela Escola do Parlamento nesta Edilidade.
Assim o fizemos, comparando-se o teor do mencionado dispositivo normativo com o do Ato nº 1.184/2012 (e posteriores alterações) que o antecedeu na regulamentação do mesmo tema, e ainda cotejando-se o seu conteúdo com anteriores orientações desta Procuradoria acerca das questões ali contempladas, à luz dos ditames da Lei nº 8.666/93, da Lei Municipal nº 13.278/02 e do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pela Câmara Municipal de São Paulo pelo Ato nº 878/05. Destacamos a seguir os principais temas que foram objeto de estudos por esta Procuradoria.
– Credenciamento e escolha de docentes
Inicialmente, cabe fazer algumas considerações sobre a forma de contratação de docentes prevista no Ato nº 1.350/2016. Pelo que se verifica principalmente dos artigos 2º a 9º do referido ato, os docentes interessados em lecionar na Escola do Parlamento serão habilitados por meio de um sistema de credenciamento ali descrito, sendo posteriormente selecionados “segundo critérios de compatibilidade de seus conhecimentos com o tema da atividade proposta” (art. 9º) e não por uma das modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93.
Embora não haja lei específica que trate do tema do credenciamento como forma de escolha de contratados pela Administração Pública, referido sistema é reconhecido há anos pela doutrina e aceito pelo Tribunal de Contas da União, que o considera viável desde que praticado dentro de determinadas condições; havendo inclusive anterior parecer (Parecer nº 17/2008) desta Procuradoria acerca da possibilidade de credenciamento para contratação de serviços de treinamento de pessoal.
Trata-se o credenciamento de hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 25, caput, da Lei nº 8.666/93, pois, consistindo em modo excepcional de abertura de oportunidades, pela Administração, para todos os interessados em uma contratação que se enquadrem em requisitos previamente estabelecidos em edital, elimina-se a possibilidade de uma competição real dentre os interessados, tornando assim “inviável a competição”.
Ensina Marçal Justen Filho que “somente se impõe a licitação quando a contratação por parte da Administração pressupuser a competição entre os particulares por uma contratação que não admita satisfação concomitante de todos os possíveis interessados. (…) Por isso, não haverá necessidade de licitação quando for viável um número ilimitado de contratações e/ou quando a escolha do particular a ser contratado não incumbir à própria Administração. Isso se verificará especialmente quando uma alternativa de contratar não for excludente de outras, de molde que a Administração disponha de condições de promover contratações similares com todos os participantes que preencherem os requisitos necessários. (…) Nessas hipóteses, em que não se verifica a excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, Ed. Dialética, pág. 49, grifados nossos).
Nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do credenciamento” (Contratação Direta sem Licitação, 6ª edição, Ed. Fórum, pág. 617.).
Aplicando-se tal instituto à realidade dos autos, verifica-se ser possível o credenciamento de docentes para a Escola do Parlamento, desde que sejam credenciados indistintamente todos os que apresentem os requisitos estabelecidos previamente em edital.
Nosso parecer, portanto, nesse tocante, é no sentido de se alterar a redação do Ato nº 1.350/2016, adequando-se o processo de credenciamento e habilitação de docentes à forma acima preconizada para que se torne compatível com o artigo 25, caput, da Lei nº 8.666/93, com a exclusão de quaisquer requisitos de habilitação que extrapolem os contidos nos editais a serem elaborados, e substituindo-se consequentemente os critérios de seleção para contratação constantes do artigo 9º do referido Ato, por outros, objetivos e previamente estabelecidos em edital, tais como o sorteio público com exclusão, em sorteios subsequentes, de docentes anteriormente já sorteados.
Paralelamente, também foi incluída no processo de contratação ora em andamento uma fase inicial de pré cadastramento de docentes, de modo a permitir à Escola do Parlamento a formação de um cadastro prévio de docentes, facilitando assim a fase de envio de documentos para credenciamento, bem como permitindo à Escola ter prévio conhecimento de uma base de dados mínima dos docentes que, ao menos potencialmente, terão interesse em participar das atividades da Escola.
– Requisitos dos editais
Pela leitura do Ato nº 1.350/2016 verifica-se que o único regramento sobre o conteúdo material dos editais de contratação de docentes é o constante do artigo 4º, parágrafo 2º, que determina “Nos editais referidos no caput deverão constar obrigatoriamente as áreas temáticas sobre as quais versarão os cursos e as matérias a serem ministradas”. Tais parâmetros, no entanto, revelam-se imprecisos se considerado que a aderência dos docentes aos editais será o principal critério de seleção utilizado, e que, após credenciados, todos poderão ser chamados, indistintamente e mediante seleção objetiva e impessoal.
Para que a demanda possa ser distribuída de modo objetivo dentre os credenciados sem prejuízo das atividades docentes, sugere-se então, além da adoção do critério de sorteio acima aduzido, que o Ato seja alterado para que nos editais de credenciamento a serem futuramente exarados pela Escola do Parlamento constem de forma detalhada as matérias específicas a serem tratadas nos cursos a se realizar, preferencialmente conforme uma programação pré-estabelecida, propiciando assim que os docentes inscritos sejam vinculados com a maior precisão possível às suas áreas de conhecimento.
Há que se ter em mente, também, que o edital de credenciamento assemelha-se, em requisitos, a um edital de licitação, devendo conter em seu bojo todas as regras relativas a prazos, documentação necessária, critérios de adequação do docente às matérias que serão objetos de futuros cursos, forma objetiva de escolha de contratados, publicidade de atos dos processos de credenciamento e contratação, remuneração de docentes etc.. Os termos dos editais vincularão necessariamente tanto a Administração quanto os docentes que se propuserem ao credenciamento, em tudo que for relacionado ao credenciamento e posterior contratação.
Nas palavras de Marçal Justen Filho o edital de credenciamento é “ato de cunho regulamentar, fundado no reconhecimento da ausência de excludência de contratação de um número indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual serão estabelecidas as condições, os requisitos e os limites não apenas para as futuras contratações como também para que os particulares obtenham o credenciamento” (Ob. Cit., págs. 49 e 50).
Além dos requisitos acima elencados, cada edital deverá determinar também qual o período de credenciamento nele estatuído, ou seja, se há um prazo já fixado de antemão durante o qual o credenciamento estará aberto a docentes ou se o credenciamento irá perdurar por tempo indeterminado. Como ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “Basicamente existem dois tipos de credenciamento: o fechado e o aberto. É credenciamento fechado o que segue mais de perto o rito da pré-qualificação: a Administração lança edital definindo os documentos exigidos para habilitação, fixa data certa para recebimento dos envelopes fechados e julga a habilitação. Credenciamento aberto não define data certa, mas data a partir da qual os interessados podem se credenciar” (Ob. Cit., pág. 622).
Diante do exposto, sugerimos que o Ato nº 1.350/2016 seja alterado para que dele conste o conteúdo mínimo necessário em cada edital a ser lançado, na forma acima descrita.
– Comissão de Avaliação e Credenciamento
Prosseguindo, verifica-se ter sido apenas parcialmente atendida a recomendação constante do Parecer nº 203/2016 (cópia anexa), de “separação da contratação dos docentes que prestam serviços à Escola do Parlamento em dois procedimentos distintos, deixando claro quais as atribuições e responsabilidade de cada setor na instrução do processo inicial e no processo de pagamento”, sendo que “a aprovação do nome do docente permanecerá a cargo da Diretoria da Escola do Parlamento”.
Essa separação apenas parcial materializou-se no Ato nº 1.350/2016 por meio da instituição de duas distintas comissões: uma encarregada de verificar a regularidade dos documentos apresentados por docentes interessados em se credenciar (art. 6º), e outra incumbida de autorizar a contratação de docente por notória especialização, caso o mesmo “não atenda ao critério de titulação acadêmica ou profissional” (art. 12).
Ocorre que, enquanto a comissão prevista no artigo 12 do Ato 1.350/2016 contempla em sua formação apenas membros da diretoria da Escola do Parlamento, atendendo, portanto, o sugerido no Parecer nº 203/2016 acerca da circunscrição do procedimento interno ao âmbito da diretoria da Escola do Parlamento, a comissão estatuída no artigo 6º prevê dentre seus membros “um representante da Secretaria Geral Administrativa – SGA e um representante da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo”, ampliando para além do âmbito da Escola o escrutínio dos documentos de credenciamento e a decisão acerca da adequação ou não das qualificações de docentes em relação ao edital respectivo, para o qual se candidataram.
Porém, a Lei nº 15.506/2011, instituidora da Escola do Parlamento, define com clareza que o objetivo da Escola é o de “oferecer suporte conceitual de natureza técnico-administrativa às atividades do Poder Legislativo Paulistano” (art. 1º), sendo, portanto, consectário lógico de tal disposição legal, que a decisão acerca do credenciamento ou não de docentes em seus quadros é de natureza eminentemente técnica, acadêmica, afeita a suas diretrizes institucionais, o que torna dispensável a presença, na Comissão de Avaliação e Credenciamento, de membros que não sejam integrantes da Escola do Parlamento.
A reforçar a dispensabilidade da participação, em tal comissão, de “um representante da Secretaria Geral Administrativa – SGA e um representante da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo” observe-se que a mesma Lei nº 15.506/2011 determinou que a Escola do Parlamento “será assistida pelas demais unidades administrativas da Câmara Municipal de São Paulo” (art. 2º), motivo pelo qual, caso surja a necessidade de colaboração de outras unidades administrativas no processo de credenciamento de docentes, tal colaboração poderá ser feita por meio de consultas diretas à Procuradoria Legislativa e à SGA, sendo para tanto desnecessária a alocação de membros de tais unidades administrativas para a comissão aqui referida.
Permanece, portanto, integralmente aplicável a orientação esposada no Parecer nº 203/2016, de que “a habilitação do profissional contratado ficará sob o encargo da Escola do Parlamento”, sugerindo-se, para a implementação de tal diretriz, que seja determinada a formação apenas da comissão prevista no artigo 12 do Ato nº 1.350/2016, sendo ela a responsável única pela análise de credenciamento de docentes.
– Pagamento de diárias para docentes
Prosseguindo, percebe-se que o artigo 16 do Ato nº 1.350/2016 reproduz literalmente o artigo 3º, parágrafos 1º e 2º do Ato nº 1.245/2013, que trata de concessão de diárias a servidores, motivo pelo qual se faz necessária uma breve distinção entre as naturezas jurídicas das duas verbas.
Embora a legislação municipal silencie a esse respeito, o Decreto Federal nº 5.992/2006 dispõe expressamente acerca do pagamento de diárias a colaboradores eventuais, como são os docentes contratados pela Escola do Parlamento, sendo-nos permitido aplicar referido dispositivo legal ao caso presente, por meio de analogia (Lei nº 4.657/42, art. 4º). E conforme o mencionado Decreto nº 5.992/2006, as “despesas de alimentação e pousada de colaboradores eventuais” como os docentes aqui tratados, “serão indenizadas mediante a concessão de diárias correndo à conta do órgão interessado, imputando-se a despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços” (Decreto Federal nº 5.992/2006, art. 10, grifados nossos).
Disso se pode extrair que, enquanto a diária do servidor é paga antecipadamente e a título indenizatório, as contraprestações eventualmente pagas a docentes da Escola do Parlamento têm natureza de pagamentos por prestação de serviços, mesmo quando calculadas na forma prevista no artigo 16 do Ato nº 1.350/2016. Em outras palavras, mesmo que a fórmula de cálculo seja a mesma para servidores e colaboradores eventuais, a natureza de tais pagamentos é diversa, sendo que no caso destes últimos a despesa deverá ser realizada da mesma forma que o pagamento das horas-aula, com o desconto de tributos eventualmente incidentes e em momento posterior ao da prestação do serviço.
Ainda no tocante às despesas referentes ao deslocamento de docentes domiciliados fora da Região Metropolitana de São Paulo, incluímos dispositivos que operacionalizam de forma mais eficiente o reembolso dessas despesas, tal como a previsão de pagamento de passagens aéreas, observadas as condições ali estabelecidas.
– Fracionamento na contratação de docentes
Consta do artigo 11, caput, do Ato nº 1.350/2016 que “A requisição de contratação de docente será dirigida à Secretaria Geral Administrativa – SGA”, sendo que o artigo 17 dispõe que “A autorização para utilização do Fundo Especial de Despesas será dada pelo Secretário Geral Administrativo até o limite de dispensa de licitação, e, pela Mesa Diretora, nos demais casos, de acordo com a legislação vigente”, em consonância com o teor do artigo 1º, inciso XLVII do Ato nº 832/2003, com a redação dada pelo Ato nº 1.194/12, que atribui ao Secretário Geral Administrativo “assinar os instrumentos contratuais que decorrerem de assunção de despesas dentro do limite de dispensa de licitação”.
Questão tormentosa relacionada à dispensa de licitação é o chamado fracionamento de despesas, em que um objeto global é dividido em vários, cada um com valor inferior ao limite de dispensa previsto em lei, de modo a se possibilitar a utilização de modalidade inferior de licitação ou mesmo dispensa. Nas palavras de Marçal Justen Filho “O que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento” (Ob. Cit., pág. 281, grifados nossos).
Considerando-se que as contratações de docentes pela Escola devem ser encaradas como procedimentos similares às licitações, por tratarem da contratação de terceiros pela Administração Pública com desembolso de dinheiro do Erário, a hipótese acima transcrita, de delegação ao Secretário Geral Administrativo dos poderes necessários à assinatura de instrumentos contratuais, é excepcional, devendo ser assim tratada, evitando-se que a exceção torne-se regra. No caso da Escola do Parlamento, deve-se ter especial cuidado em evitar o enquadramento equivocado de despesas como “dentro do limite de dispensa de licitação”, levando à indevida assunção, pelo Secretário Geral Parlamentar, de competência que caberia à Egrégia Mesa Diretora.
Sabendo-se que “despesas mais vultosas indicam objetos mais complexos, que exigem modalidades de licitação mais rigorosas” (Karlin Olbertz Niebuhr, Contratação administrativa e fracionamento de despesas, Informativo Justen, Pereira Oliveira e Talamini,Curitiba, nº 89, julho de 2014), pode-se fazer um paralelo entre modalidades de licitação mais e menos rigorosas, e as hipóteses de assinatura de contratos pela Egrégia Mesa Diretora ou pelo Secretário Geral Administrativo, sendo que aquelas hipóteses correspondem à modalidade mais rigorosa, e esta se identifica com uma modalidade menos rigorosa de licitação, de modo que o cômputo equivocado de despesas da Escola do Parlamento que leve à formação de um processo de contratação com valor inferior ao valor global da despesa equivale, nesses casos, ao fracionamento indevido.
Essa é, exatamente, a orientação do Tribunal de Contas da União à Administração, para que “se abstenha de adquirir bens e serviços por dispensa de licitação, em valores superiores aos permitidos pela legislação, sendo necessário, para tanto, que, doravante, para objetos iguais ou assemelhados, as aquisições sejam feitas considerando os valores totais envolvidos, e não que cada processo corresponda a uma aquisição em valor dentro dos limites da lei, evitando-se o indevido fracionamento de despesas” (TCU – Acórdão nº 2.116/2011 – Segunda Câmara – Relator André de Carvalho – julgado 05.04.2011 – grifados nossos).
Igualmente, recomenda o TCU à Administração Pública “abster-se de fracionar despesas que pela sua natureza possam ser objeto de programação tempestiva, visando sua aquisição por meio de regular processo licitatório” (TCU – Acórdão nº 1.874/2011 – Segunda Câmara – Relator Augusto Sherman – julgado em 29.03.2011). No caso dos autos, certo é que, com a edição regular de editais de credenciamento de docentes que detalhem minuciosamente as atividades futuras da Escola será possível aos gestores da Escola programar com antecedência não apenas as atividades, como também quais os professores serão contratados para cada finalidade.
Assim, a “requisição para contratação de docente” (Ato nº 1.350/2016, art. 11) a ser enviada pela Escola do Parlamento ao Secretário Geral Administrativo não deve ser compreendida como um processo individual para cada docente, mas sim inserida no contexto geral das atividades docentes da Escola, devendo ser tais requisições de contratações ser agrupadas por evento, curso, seminário etc, pois o valor a ser considerado para o fim de dispensa, ou não, é o valor integral do evento, consideradas todas as despesas relacionadas à contratação de docentes, diárias, e quaisquer outros eventuais desembolsos, e não o que será pago a cada professor individualmente. Apenas após considerado o valor total envolvido em cada evento é que se poderá saber se o caso será de assinatura dos contratos pelo Secretário Geral Administrativo, ou se a competência para tanto será da Egrégia Mesa Diretora.
– Aplicação do teto constitucional para docentes servidores
Por derradeiro, é digna de nota a alteração ocorrida por meio do Ato nº 1.350/2016 no tratamento dado à remuneração de docentes da Escola do Parlamento que sejam também servidores desta Edilidade.
O Ato nº 1.184/2012, com a alteração trazida pelo Ato nº 1.196/2012, determinava, em seu artigo 10, parágrafo 6º, que em caso de docente que seja também servidor, “A remuneração decorrente da atividade docente, em consonância com as disposições constitucionais atinentes à matéria, não poderá exceder o valor do teto remuneratório, considerada isoladamente em relação à remuneração do mês em que se der o pagamento” (grifados nossos).
Tal dispositivo legal foi alterado pelo artigo 13, parágrafo 3º, do Ato nº 1.350/16, que dispõe: “O servidor de que trata este artigo perceberá cumulativamente os valores recebidos pela atividade docente e vencimentos até o limite remuneratório aplicável, nos termos dos Atos nº 1.142, de 2011 e nº 1.339, de 2016.” (grifados nossos).
Percebe-se então que o Ato nº 1.350/2016 inovou ao determinar o cômputo conjunto dos vencimentos regulares do servidor docente com o pagamento pela atividade docente eventualmente desempenhada na Escola do Parlamento, para fins de corte no teto remuneratório previsto na Constituição Federal e regulamentado nesta Edilidade pelos Atos nº 1.142/2011 e 1.339/2016.
Porém, o atual tratamento dado pelo Ato nº 1.350/2016 à incidência do teto remuneratório sobre os proventos derivados da atividade docente do servidor não é, s.m.j., compatível com o que dispõe o artigo 5º, inciso IV, do Ato nº 1.142/11, que expressamente consigna: “Art. 5º. Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não se somem entre si, nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento: (…) IV – trabalho extraordinário de servidores.” (grifados nossos).
Tratando-se a atividade docente na Escola do Parlamento de um trabalho extraordinariamente desempenhado pelo servidor em paralelo às suas obrigações funcionais regulares, não há sentido algum, e consistiria de fato injustiça evidente, o cômputo cumulativo de pagamentos para fins de aplicação do teto remuneratório, como está disposto no artigo 13, parágrafo 3º, do recente Ato nº 1.350/2016. Logo, será separando-se os fatos geradores de cada uma das verbas recebidas pelo servidor (o cumprimento de suas obrigações funcionais como causa de origem de seus vencimentos regulares; e eventual atividade docente paralelamente desempenhada na Escola do Parlamento como causa de origem dos pagamentos por atividade docente), que estará sendo atendido o que determina o artigo 5º, inciso IV, do Ato nº 1.142/11, motivo pelo qual se sugere seja novamente adotada a redação do artigo 10, parágrafo 6º, do Ato nº 1.184/2012 em substituição ao artigo 13, parágrafo 3º, do Ato nº 1.350/2016.
– Processo de contratação de docentes
Já no anterior Parecer nº 136/2016, da lavra desta Procuradoria, enfatizava-se a necessidade de separação formal entre os processos de seleção e credenciamento de docentes, e os processos de contratação e pagamento. No mesmo referido parecer, foram emitidas diversas outras orientações de ordem técnica acerca do procedimento de contratação, inclusive com minutas de formulários que deveriam ser preenchidos para facilitar o processamento das contratações de docentes pela Escola do Parlamento. Tais orientações, e as minutas dos formulários que acompanhavam o Parecer nº 136/2016 foram quase que integralmente reproduzidos na minuta que acompanha este Parecer, de forma a tornar definitivas as alterações ali sugeridas, aumentando a eficiência e celeridade nos mencionados processos de contratações.
Este é o parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa., acompanhado da minuta de novo ato.
São Paulo, 20 de setembro de 2017.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB-SP 172.690
