Parecer nº 071/2018
TID 17364435
Ref.: Reflexos da aplicação da Emenda à Lei Orgânica nº 40/17 para o pagamento de 13º subsídio e férias acrescidas de terço aos Srs. Vereadores.
Interessado: Sr. Secretário Geral Administrativo.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de memorando de SGA nº 005/2018, encaminhado a esta Procuradoria pelo Sr. Secretário Geral Administrativo, que nos solicita análise e manifestação acerca dos reflexos da alteração promovida na Lei Orgânica do Município pela Emenda nº 40/17 com relação ao pagamento de 13º subsídio e férias, acrescidas de terço, aos Srs. Vereadores desta Casa.

O pagamento do 13º subsídio relativo ao ano de 2017 já foi objeto de manifestação desta Procuradoria no Parecer nº 048/2018, anexo ao presente expediente. Os pagamentos relativos à Legislatura 2013/2016 também já foram objeto de análise desta Procuradoria, desta feita do Setor Judicial, através do Parecer nº 019/2018, também anexo. (TID 16468557)

Passo, portanto, a analisar de forma mais específica os reflexos da alteração promovida pela Emenda nº 40/17 ao inciso VI, do art. 14 da Lei Orgânica Municipal, no que se refere ao pagamento de 13º subsídio e férias com relação ao ano de 2018 e subsequentes, ainda não objeto de análise e parecer desta Procuradoria.

A nova redação conferida pela Emenda à Lei Orgânica estendeu aos Vereadores, independentemente de lei específica, os direitos previstos nos incisos VIII e XVII do art. 7º da Constituição Federal, ou seja: décimo terceiro salário e gozo de férias anuais remuneradas com acréscimo de um terço. Referida Emenda foi publicada em 19/12/17 e entrou em vigor a partir da data de sua publicação, nos termos de seu art. 2º.

Inicialmente cumpre observar que a tese de repercussão geral fixada pelo STF no RE nº 650.898 (Tema 484) é a de que o art. 39, § 4º da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.

A decisão do STF não reconhece como direito subjetivo dos agentes políticos a percepção de 13º salário e de adicional de férias, mas apenas assegura a constitucionalidade no recebimento de tais benefícios, caso previstos em lei. Não tem, portanto, natureza constitutiva de direito, sendo necessária a edição de diploma normativo próprio nesse sentido.

A reforçar tal entendimento citamos trecho extraído do voto condutor do Acórdão, exarado pelo Eminente Ministro Luís Roberto Barroso:

“Penso ser claro, assim, que não há um mandamento constitucional que exclua dos agentes públicos, inclusive daqueles ocupantes de cargos eletivos, a possibilidade de integrarem regimes que prevejam o pagamento de terço constitucional de férias e de décimo terceiro salário.”

Nesse sentido ainda o voto da E. Ministra Rosa Weber, que votou com a maioria:
“… com a vênia do Relator e dos que o acompanham, para, em exegese sistemática e teleológica do texto constitucional, dar parcial provimento ao RE, reputando constitucionais os dispositivos da lei municipal impugnada no tocante ao 13º salário e ao terço de férias quanto a prefeito e vice-prefeito locais. (…) Há possibilidade sim de uma legislação como a municipal em exame, prever essas vantagens para prefeitos e vice-prefeitos, sem que isso implique afronta ao texto constitucional …”

Ora, como o Acórdão não atesta que o 13º subsídio e as férias remuneradas com acréscimo de terço sejam direitos decorrentes da simples interpretação do texto constitucional, fazendo-se necessária a edição de lei nesse sentido, somente após a publicação de lei prevendo tais benefícios é que eles passaram a ser devidos aos agentes políticos, razão pela qual opinamos pelo indeferimento do recebimento das férias acrescidas de terço relativas à Legislatura de 2013/2016, por falta de previsão legal, e do recebimento do 13º subsídio relativo ao ano de 2017. (Pareceres anexos)

O 13º salário é um benefício instituído originariamente sob a denominação “Gratificação de Natal” pela Lei Federal nº 4.090, de 13 de julho de 1962 e o seu pagamento encontra-se regulamentado pela Lei Federal nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, ambas as leis recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. Configura uma gratificação paga em dezembro de forma proporcional aos meses trabalhados no ano, sendo possível o seu adiantamento na forma preconizada pelo art. 2º da Lei º 4.749/62. Por outro lado o § 2º do art. 1º da Lei Federal nº 4.090/62 é expresso ao enunciar que será computado como mês integral de trabalho para efeitos do cálculo do 13º salário, períodos de trabalho iguais ou superiores a 15 (quinze) dias. Vejamos:

Art. 1º No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

Assim, como a Emenda nº 40/17 foi publicada em 19/12/2017 e tendo em vista que apenas frações iguais ou superiores a 15 (quinze) dias de trabalho são computadas para efeito de décimo terceiro salário, em decorrência de aplicação analógica do disposto na legislação federal, opinamos pelo indeferimento da concessão de 13º subsídio correspondente ao ano de 2017 (Parecer nº 48/2017), problemática esta que estaria afastada, para o percebimento de tais parcelas referentes ao exercício de 2018.

Não obstante, o pagamento de tais parcelas, no que tange ao exercício de 2018, exige o enfrentamento de outra questão, qual seja, se elas se encontram atreladas à observância do princípio da anterioridade da legislatura previsto no art. 29, VI, da Constituição Federal. In verbis:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(…)
VI – o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

“Art. 39. (…)
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais será remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Do exposto acima vimos que é o subsídio que se encontra vinculado à observância do princípio da anterioridade da legislatura. Assim, há que se perquirir se as parcelas do terço de férias e 13º salário integram o conceito de subsídio para efeito da obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade de legislatura previsto no art. 29, VI, da CF.

A resposta a tal questionamento pode ser extraída do próprio Acordão que fixou a tese de repercussão geral no RE nº 650.898 (Tema 484), cujo voto divergente do Ministro Luís Roberto Barroso acabou sendo o balizador do entendimento consubstanciado pelo STF. Vejamos:

“Quanto à segunda questão, trata-se de saber se o regime de subsídio, aplicável aos agentes previstos no art. 39, § 4º, da CF, é compatível com “verba de representação”, terço de férias e décimo terceiro salário, previstos, respectivamente, nos arts. 4º, 6º e 7º da Lei nº 1.929/2008 do Município de Alecrim/RS.
(…)
É fora de dúvida que, apesar da nomenclatura “indenização”, trata-se de verba remuneratória, uma vez que sequer se descreve qual o dano ou dispêndio que a referida parcela visa a compensar. Tratando-se, portanto, de remuneração mensal paga além do subsídio, há incompatibilidade com o art. 39, § 4º, da Constituição. A decisão recorrida também aqui deve ser mantida.
No entanto, penso que a solução deve ser diferente quanto às outras parcelas (terço de férias e décimo terceiro salário). É que, independentemente da discussão quanto à natureza das verbas, não se trata de valores assimiláveis à remuneração mensal do agente público.
O regime constitucional de remuneração por subsídio, inserido na Constituição pela EC nº 19/1998, teve o objetivo de racionalizar a forma de remuneração de algumas carreiras públicas. Buscou-se simplificar a administração da folha de pagamento, alterando-se o modelo tradicional, composto pelo vencimento base acrescido de incontáveis vantagens pecuniárias, por uma fórmula de parcela remuneratória única.
A instituição desse regime de parcela única voltou-se, portanto, à exclusão de “penduricalhos”, i.e., rubricas com os mais diversos nomes, criadas, muitas vezes, para camuflar aumentos remuneratórios incompatíveis com a realidade econômica e financeira do Estado. Não se prescreveu esse modelo para suprimir verbas comparáveis a que qualquer trabalhador percebe.
É evidente que os agentes públicos não podem ter uma situação melhor do que a de nenhum trabalhador comum. Não devem, contudo, estar condenados a ter uma situação pior. Assim, se todos os trabalhadores têm direito ao terço de férias e décimo terceiro salário, não se afigura razoável extrair do §4°, do art. 39 da CF, uma regra para excluir essas verbas dos agentes públicos, inclusive daqueles ocupantes de cargos eletivos.
O regime de subsídio veda, assim, o acréscimo de parcelas na composição do padrão remuneratório mensal fixado para uma determinada carreira ou cargo público. Não é, porém, incompatível com o terço constitucional de férias e com o décimo terceiro salário, pagos em periodicidade anual, sem qualquer adição ao valor mensal da remuneração.
A propósito, se a própria determinação do valor do décimo terceiro salário e do terço de férias tem como base o valor da remuneração mensal, não há sentido em incluir essas verbas na composição do subsídio e, consequentemente, na vedação do §4°, do art. 39 da CF.
Aliás, o fato de os valores relativos a essas verbas não se sujeitarem de forma autônoma aos limites instituídos pelo inciso XI, do art. 37 da CF, também é indicativo da compatibilidade do pagamento de décimo terceiro salário e de terço de férias com o regime de subsídio, já que igualmente tratadas de forma dissociada da retribuição mensal.
(…)
Assim, a tese de incompatibilidade do terço de férias e do 13° salário com o regime constitucional de subsídio levaria à inconstitucionalidade ou à não recepção de uma multiplicidade de leis que preveem essas verbas para, por exemplo, magistrados, membros do Ministério Público e Secretários de Estado.
Esse resultado, no entanto, além de produzir uma alteração profunda em regimes funcionais já consolidados, não foi aquele desejado pelo constituinte com a instituição do regime de subsídio.
Penso ser claro, assim, que não há um mandamento constitucional que exclua dos agentes públicos, inclusive daqueles ocupantes de cargos eletivos, a possibilidade de integrarem regimes que prevejam o pagamento de terço constitucional de férias e de décimo terceiro salário. Não se extrai diretamente da Constituição, nem mesmo por um mandamento de moralidade, uma vedação ao pagamento dessas parcelas. A definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional”.

Com efeito, verifica-se nesse Acórdão que o STF fixou o entendimento de que o terço de férias e o décimo terceiro salário não integram a composição do subsídio, sendo compatíveis com o artigo 39, § 4º da Constituição Federal porque não configuram gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, essas sim, espécies remuneratórias de natureza mensal.

Ora, se as parcelas relativas ao terço de férias e ao 13º salário não integram a composição do subsídio, sendo com ele compatíveis, como exposto nas razões do voto balizador do entendimento consubstanciado pelo Supremo Tribunal Federal, é porque subsídio não são.

São verbas de natureza anual asseguradas a todos os trabalhadores, assim como aos agentes públicos e aos agentes políticos e, nas próprias palavras do Min. Luís Roberto Barroso, “se a própria determinação do valor do décimo terceiro salário e do terço de férias tem como base o valor da remuneração mensal, não há sentido em incluir essas verbas na composição do subsídio e, consequentemente, na vedação do § 4º, do art. 39 da CF. Aliás, o fato de os valores relativos a essas verbas não se sujeitarem de forma autônoma aos limites instituídos pelo inciso XI, do art. 37 da CF, também é indicativo da compatibilidade do pagamento de décimo terceiro salário e de terço de férias com o regime de subsídio, já que igualmente tratadas de forma dissociada da retribuição mensal”.

Dessa forma, por não se tratar de subsídio, julgo que essas parcelas não estão sujeitas à restrição constante do inciso VI do art. 29 da Constituição Federal (princípio da anterioridade), sendo passíveis, portanto, de aplicação durante a própria legislatura em curso, desde que observado o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal.

A título ilustrativo e para corroborar o quanto exposto acima faço juntar ao presente expediente Roteiro de Atuação sobre a constitucionalidade do pagamento do 13º salário e terço de férias a prefeitos e vice-prefeitos, elaborado pelo Centro de Apoio Operacional de Combate à Corrupção e Defesa do Patrimônio Público do Ministério Público do Estado de Goiás extraído de www.mpgo.mp.br que, em questionário elucidativo sobre a matéria, assim se manifestou:

1 Há necessidade de previsão em lei orgânica ou na lei de fixação dos subsídios (STF entende ser direito social, gerando seus efeitos diretos de benefícios)? Há necessidade de previsão legislativa (Lei Orgânica do município e/ou lei específica de fixação). No caso de não haver previsão em lei, que sejam orientados a promover a alteração legislativa (na LOM e/ou na Lei de Fixação) no sentido de autorizar o pagamento dos benefícios de férias e 13º salário.
2 Se necessária a previsão em lei, deve-se obedecer ao Princípio da Anterioridade aos Vereadores? Não há necessidade de se obedecer ao princípio da anterioridade para promover a alteração na lei específica para que seja acrescido o dispositivo que permita receber férias e 13º salário.

Nesse sentido ainda o entendimento firmado no Parecer Normativo nº 14/2017 do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia que em seu item 4, assim se pronunciou: “Por não se tratar de fixação de subsídio, mas apenas de reconhecimento de direitos, não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade” (Parecer em anexo).

Alerto, no entanto, que tal posicionamento não se encontra pacificado nos tribunais de contas e tampouco na jurisprudência, vez que a decisão é sobremaneira recente.

Com efeito, embora o Tribunal de Contas do Município de São Paulo não tenha se manifestado a respeito, releva apontar que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo expediu, em 06 de dezembro de 2017, o Comunicado SGD nº 030/2017 alertando que “eventuais leis autorizadoras de concessão do décimo terceiro salário à vereança, baseados em decisão do E. Supremo Tribunal Federal deverão observar o princípio da anterioridade previsto no artigo 29, inciso VI, da Constituição Federal”.

Entendimento semelhante é esposado pelo Procurador-Geral do Ministério Público de Contas do Estado do Paraná no Parecer nº 8212/17:

“ (…)
Também, como sugeriu a Unidade Instrutiva desta Corte, por se tratar de instituição de direitos e de criação de despesa continuada, não há como se afastar o princípio da reserva legal – o que significa previsão em lei formal em sentido estrito – tampouco a aplicabilidade dos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, assim como o princípio da anterioridade, que orienta que qualquer lei municipal que disponha nesse sentido seja aplicada apenas na legislatura subsequente à da sua aprovação”.

Com a devida vênia do entendimento contrário acima exposto, continuo comungando da opinião de que o princípio da anterioridade de legislatura se limita, tal como dito no próprio texto constitucional, à fixação do subsídio e não à fixação do 13º subsídio e do terço de férias que, como exarado pelo próprio STF, não integram o subsídio sendo apenas com ele compatíveis.

Releva apontar que a mens legis para a instituição do princípio da anterioridade da legislativa decorre dos princípios da moralidade e impessoalidade consagrados no art. 37 da Constituição Federal, a fim de evitar que os Vereadores legislem em causa própria para fixar o valor do subsídio.

Nesse sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles que preleciona que “dentre os requisitos constitucionais, percebe-se a inequívoca aplicação dos princípios da moralidade e impessoalidade, que norteiam todos os atos da Administração Pública, quando da obrigatoriedade da remuneração em cada legislatura para a subsequente, ou seja, antes do conhecimento dos novos eleitos” (Direito Municipal Brasileiro, Editora Malheiros, 8ª Edição, pg. 443).

Ora, diferente da fixação do subsídio, de natureza mensal, e cuja lei instituidora deve guardar a anterioridade prevista no mandamento constitucional, sob pena de violação dos princípios da impessoalidade e moralidade, o terço de férias e o 13º subsídio são direitos que tiveram a sua constitucionalidade reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal como verbas de pagamento anual e cujo valor apenas advém do valor do subsídio fixado, esse sim, em legislatura anterior. Não há que se falar, portanto, em violação do princípio da moralidade, da impessoalidade ou da anterioridade.

Nesse aspecto cabe observar ainda que o Supremo Tribunal Federal reconheceu tais parcelas como direitos passíveis de serem exercitados mediante a edição de norma própria nesse sentido, garantindo a autonomia dos Municípios para dispor a respeito sem, contudo, fazer qualquer indicação de que o exercício de tais direitos se encontraria limitado ao princípio da anterioridade da legislatura.

Ressalte-se que a instituição do 13º subsídio e do adicional de férias foi precedida do devido processo legislativo, passando a constar do texto da própria Lei Orgânica Municipal, razão pela qual, atendidos os mandamentos da Lei de Diretrizes Orçamentárias, da Lei Orçamentária Anual e da Lei de Responsabilidade Fiscal, não vislumbro óbice ao pagamento de tais parcelas referentes ao exercício de 2018 e subsequentes.

No entanto, como a alteração da Lei Orgânica apenas reconheceu e constituiu o direito à percepção de tais parcelas, sem trazer nenhum regramento específico, e ante a ausência de lei municipal sobre a matéria, entendo ser recomendável a aplicação, por analogia, do disposto em legislação federal sem, contudo, deixar de fazer a necessária compatibilização com a peculiaridade do exercício do mandato.

Assim, com o intuito de regulamentar a matéria no âmbito desta Casa, e em consonância com o disposto nas Leis Federais nºs 4.090/62 e 4.749/65 e na Consolidação das Leis do Trabalho, aplicáveis por analogia para regrar o 13º subsídio e férias dos Srs. Vereadores, apresento a minuta de Ato em anexo que ora submeto à sua superior consideração.

Essa a minha manifestação que elevo à apreciação de V.Sa., colocando-me a disposição para quaisquer outros esclarecimentos que se façam necessários.

São Paulo, 23 de março de 2018.

SIMONA M. PEREIRA DE ALMEIDA
Procuradora Legislativa
OAB/SP 129.078

ATO nº /2018

Regulamenta o disposto no artigo 14, inciso VI, da Lei Orgânica do Município de São Paulo e dá outras providências.

CONSIDERANDO a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 650.898 (Tema 484) de que o regime de remuneração por subsídio não é incompatível com o décimo terceiro salário e o gozo de férias anuais acrescidas de um terço, direitos de qualquer trabalhador;

CONSIDERANDO a nova redação conferida pela Emenda à Lei Orgânica nº 40/17 ao inciso VI do art. 14 da Lei Orgânica estendendo aos Vereadores, independentemente de lei específica, os direitos previstos nos incisos VIII e XVII do art. 7º da Constituição Federal, ou seja, décimo terceiro salário e gozo de férias anuais remuneradas com acréscimo de um terço;

CONSIDERANDO ser recomendável a aplicação, por analogia, do disposto em legislação federal sem, contudo, deixar de fazer a necessária compatibilização com a peculiaridade do exercício do mandato;

CONSIDERANDO que a CLT assegura o direito anual ao gozo de férias a cada período de 12 (doze) meses de trabalho e a correspondente indenização em caso de não fruição;

A MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei, R E S O L V E :

Art. 1º O 13º subsídio será pago até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano e corresponderá a 1/12 (um doze avos) do subsídio a que o Vereador fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício, do ano correspondente.

§ 1º A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do caput deste artigo.

§ 2º Observado o disposto no parágrafo anterior, o Vereador que tiver o seu mandato extinto perceberá de imediato o 13º subsídio proporcional aos meses de exercício, calculado sobre o subsídio do mês correspondente.

§ 3º Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao Vereador investido na função de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal ou chefe de missão diplomática temporária que tenha optado pela remuneração do mandato, nos termos do art. 21 da Lei Orgânica Municipal.

§ 4º Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, ao Vereador Suplente que tenha exercido a suplência por um período igual ou superior a 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 2º O Vereador terá direito ao gozo de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) após cada período de 12 (doze) meses de exercício.

§ 1º O gozo de férias de que trata o caput deste artigo será preferencialmente usufruído durante o período do recesso parlamentar nos meses de janeiro e/ou julho de cada ano, de forma contínua ou em períodos fracionados de 15 (quinze) dias.

§ 2º O requerimento que solicitar férias deverá ser encaminhado até o dia 15 (quinze) do mês anterior ao início do gozo para percepção do terço constitucional juntamente com o pagamento do mês anterior.

§ 3º As férias dos Vereadores poderão ser interrompidas em virtude de convocação extraordinária na forma prevista na Lei Orgânica e no Regimento Interno da Câmara Municipal, hipótese na qual o valor pago a título de terço de férias referente ao período não gozado será descontado de uma única vez em folha de pagamento do mês subsequente.

§ 4º O Vereador que tiver o seu mandato extinto será indenizado pelo período das férias não gozadas.

§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao Vereador investido na função de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal ou chefe de missão diplomática temporária que tenha optado pela remuneração do mandato, nos termos do art. 21 da Lei Orgânica Municipal.

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, ao Vereador Suplente.

Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação.

São Paulo, , de , de 2018.

MILTON LEITE
Presidente

EDUARDO TUMA
1º Vice Presidente

RODRIGO GOULART
2º Vice Presidente

ARSELINO TATTO
1º Secretário

CELSO JATENE
2º Secretário