Parecer nº 65/2018
Processo nº 1576/2017
TID 17159586
Assunto: CTI – Contratação de Serviço de Desenvolvimento e Manutenção de Software para o Sistema SIGA
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Supervisor Substituto de SGA.22 encaminha o presente processo, em atendimento à solicitação da Sra. Supervisora de SGA.24 às fls. 216, para manifestação jurídica acerca do Termo de Referência (fls. 05/59).
Quanto aos aspectos jurídicos, passo a tecer as seguintes observações:
1 – Item 9.2 – Exigências de Qualificação
a) Subitem 9.2.2.: solicita-se que a Unidade esclareça se a certificação ativa Certified Scrum Master (CSM), concedida por profissional credenciado pela Scrum Alliance é a única certificação possível ou se existe outra similar. Caso exista outra similar, é importante acrescentar a expressão “ou similar” neste subitem.
b) Subitens 9.2.3, 9.2.4 e 9.5: em relação ao tempo mínimo de experiência na área de T.I., é importante observar que a pessoa jurídica que contrata o empregado sob o regime da CLT só pode exigir 06 (seis) meses de experiência anterior, razão pela qual, a exigência deve ser readequada à legislação trabalhista (Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade).
Não obstante, verifica-se que foram utilizados dois editais de licitação como modelo para a presente contratação: do Ministério das Relações Exteriores e da Secretaria de Educação da Prefeitura da Cidade de São Paulo que apresentaram justificativa para exigências de qualificação técnico-profissional mais rígidas (fls. 119/214).
No Termo de Referência sob análise, consta às fls. 08-verso, justificativa pautada na complexidade do ambiente computacional da CMSP e a criticidade das informações existentes, porém sem maior detalhamento.
Em recente Acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU, Relatora Ministra Ana Arraes (534/2016), extraímos os seguintes excertos:
“[…]
5. Como salientado pela instrução, este Tribunal evoluiu sua jurisprudência para admitir ser possível – e até mesmo imprescindível à garantia do cumprimento da obrigação – delimitar as características que devem estar presentes na experiência anterior do licitante quanto à capacidade técnico-operacional e técnico-profissional (acórdãos 1.214/2013 e 2.070/2013 do Plenário).
6. Assim, é compatível com o interesse público contratar empresas e profissionais com experiência comprovada na execução da obra que se irá executar. A questão não é a exigência da comprovação de experiência anterior, mas a razoabilidade dos parâmetros estipulados.
[…]
10. Lembro que o representante se insurgiu contra o fato de ser exigida experiência técnico-profissional anterior, o que, entretanto, tem sido admitido pelo TCU em jurisprudência mais recente, já que a administração pública tem o dever de buscar se resguardar de obras mal feitas.
11. Não vejo problemas em exigir do profissional mais do que se exigiu da firma, consoante apontado pela unidade técnica. A experiência da empresa na execução de obra é importante, mas não determinante. Sem profissional qualificado, a contratada não tem o mesmo desempenho, mesmo que tenha capacidade gerencial e equipamentos.
12. Quanto à complexidade técnica que ampara a exigência, essa foi definida pela universidade e não foi discutida pela representante. Em momento algum foi demonstrado que esses itens da obra não tinham complexidade técnica na representação em exame. Tampouco foram discutidos os percentuais exigidos ou trazidos elementos que invalidassem as informações prestadas pela universidade. É desnecessário, pois, fazer diligência para examinar as planilhas e orçamentos da obra.
13. Concluo, assim, que as exigências objetivaram contratar empresa e profissionais com capacidade técnica suficiente para garantir uma obra de qualidade. Além disso, o edital exigiu ART ou RRT de profissionais que participarão da obra, e não que esses já pertencessem aos quadros da empresa por ocasião da licitação. Logo, não se configurou restrição à participação no certame e não se onerou em demasia os interessados em dela tomar parte”.
Apesar de o Acórdão referir-se a uma obra, parece-me que é elucidativo ao demonstrar a mudança de posicionamento da Corte de Contas da União, cujos posicionamentos são utilizados como parâmetro em todas as esferas da Administração Pública.
Em relação ao subitem 9.2.3 parece-me que pode ser mantida a exigência de, no mínimo, 06 (seis) meses com o cargo de Gerente de Projetos, recomendando-se o acréscimo da expressão “ou similar”, haja vista que as denominações podem ser variáveis, porém as atividades desenvolvidas serem as esperadas para a função exigida.
Outrossim, quanto à atuação “em gerenciamento de projetos relacionados ao desenvolvimento de sistemas e ter conduzido pelo menos três projetos de desenvolvimento de sistemas com mais de 1.000 (mil) horas de trabalho cada um”, é importante que a Unidade esclareça como se dará essa comprovação. A princípio, parece-me que a atividade pode ser comprovada por meio de atestados/declarações de usuários finais dos serviços do profissional.
Em relação a todos os subitens apontados (9.2 e subitens e 9.5), recomenda-se que a Unidade Técnica exare nos autos ou no próprio item 9.1 do Termo de Referência justificativa pormenorizada para as exigências tanto de tempo mínimo de experiência, quanto de número mínimo de projetos desenvolvidos e certificações específicas e tudo deve estar relacionado às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da contratação.
Desde já é importante observar que todas as exigências de qualificação técnico-profissional deverão estar previstas no edital de licitação, recomendando-se que a sua apresentação se dê no prazo previsto para assinatura do termo de contrato, de forma a garantir que, caso a adjudicatária deixe de apresentar algum dos documentos previstos, haja a possibilidade de chamada da segunda colocada no certame. Isto porque, a orientação doutrinária e jurisprudencial dominante é no sentido de que a Administração não pode exigir que, no momento da licitação, os profissionais pertençam aos quadros da pessoa jurídica, sob pena de imposição excessiva onerosa à licitante.
Outrossim, por tratar-se de exigências de qualificação técnica cuja apresentação dar-se-á como condição para assinatura do ajuste, se a adjudicatária deixar de apresentar os documentos exigidos, deverá haver previsão de aplicação de penalidade que, sugere-se, seja a mesma aplicada para os casos de ausência de assinatura do instrumento contratual.
2 – Subitem 9.3.4.: Alocação temporária de profissional especializado para demandas pontuais deverão ser autorizados caso a caso pela CMSP.
Prima facie, parece-me que não é possível a manutenção desse subitem, pois não haveria lastro econômico-financeiro no contrato para a cobertura dessa despesa extraordinária. Ademais, o objeto constitui-se essencialmente em mão de obra terceirizada, com obrigações trabalhistas e previdenciárias e o contrato de trabalho temporário possui regras próprias e uma série de outras implicações.
Assim, recomenda-se a exclusão desse subitem do Termo de Referência, ressalvada a possibilidade de manifestação da Unidade Requisitante com a solução quanto à forma de remuneração e quanto ao controle quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias.
3– Garantia
Outro aspecto de relevância que pode afetar a pesquisa de preços junto a pessoas jurídicas interessadas é a exigência da garantia prevista no art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93. A nosso ver, em razão do valor da última contratação apontado por SGA.4 às fls. 215, é de se recomendar a exigência de garantia de 5% (cinco por cento) sobre o valor do contrato. Tal exigência deve constar desde já no Termo de Referência. Inclusive, nos editais utilizados como parâmetros para a presente contratação foi exigida garantia contratual.
Sugere-se a adoção da redação padronizada:
29. GARANTIA CONTRATUAL
29.1 A Contratada deverá recolher a garantia da execução contratual no importe de 5% (cinco por cento) do valor total a ser contratado, em uma das modalidades prevista no § 1º do artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93, até 10 (dez) dias úteis, a partir da data de convocação para assinatura do Termo de Contrato.
29.2. Se a opção de garantia for pelo seguro-garantia, a apólice deverá indicar a CONTRATANTE como beneficiário.
29.3 Se a opção for pela fiança bancária, esta deverá ter:
I. expressa afirmação do fiador de que, como devedor solidário, fará o pagamento à CONTRATANTE, independentemente de interpelação judicial, caso o afiançado não cumpra suas obrigações;
II. renúncia expressa do fiador ao benefício de ordem e aos direitos previstos nos arts. 827 e 838 do Código Civil Brasileiro.
29.4 Se a opção for pelo título da dívida pública, este deverá:
I. ter sido emitido sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil;
II. ser avaliado por seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
29.5 Não serão aceitos seguro-garantia ou fiança bancária que contenham cláusulas contrárias aos interesses da CONTRATANTE.
29.6. Em caso de prorrogação do ajuste ou caso o valor do Contrato seja alterado, nas hipóteses previstas na Lei, a garantia deverá ser complementada, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, para que seja mantido o percentual de 5% (cinco por cento) do valor do Contrato.
29.7 A garantia terá validade de 3 (três) meses após o término da vigência contratual.
29.8. A garantia prestada será restituída à CONTRATADA, no vencimento do Contrato desde que plena e totalmente satisfeito o objeto pactuado, a requerimento da Contratada.
4 – Propriedade Intelectual do Programa de Computador
A Lei Federal nº 9.609/98 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, dispondo em seu artigo 4º:
“Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos”.
(Grifos nossos)
De forma a resguardar a Administração, recomenda-se que seja acrescido ao Termo de Referência um tópico “29. DA PROPRIEDADE INTELECTUAL DO SOFTWARE” com a seguinte obrigação: “29.1. Os direitos relativos ao software desenvolvido durante a vigência do contrato pertencem à CONTRATANTE, nos termos do disposto da Lei Federal nº 9.609/98 e demais legislação correlata”.
Referida sugestão deve ser submetida à análise da área técnica que poderá modificar e/ou acrescentar o que entender pertinente.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2018.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
