Parecer nº 449/18
Memo SGA.14 nº 101/2018
TID 17975574
Assunto: Nomeação de candidato aprovado em concurso público após o vencimento do prazo do concurso – Manifestação anterior da Edilidade acerca da necessidade do provimento do cargo
Dra. Procuradora Legislativa Chefe,
Consulta-nos o nobre Secretário Geral Administrativo sobre a manutenção dos entendimentos exarados nos Pareceres nº 143/2012 e 308/2018, que tratam da nomeação de candidato após o prazo de validade do concurso.
No caso concreto trazido à baila, em 28 de junho de 2018, foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo a nomeação do candidato XXXXXXXXXXXXXXXXXXX para exercer o cargo de Técnico Administrativo, pela sua classificação na lista especial. A validade do concurso público mais recente realizado pela Câmara Municipal de São Paulo expirou em 30 de junho de 2018.
O exame médico realizado no candidato não atestou a deficiência declarada, conforme publicação no Diário Oficial de 06 de outubro de 2018, tendo transcorrido o prazo recursal do candidato sem nenhuma manifestação.
Diante disso, a Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal (SGA-14) solicitou fosse elaborada portaria de nomeação do candidato subsequente da lista de candidatos com deficiência, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, indagando-nos o Sr. Secretário Geral Administrativo sobre a possibilidade de tal nomeação, haja vista o vencimento do prazo do certame e os Pareceres exarados anteriormente.
A manifestação da Câmara Municipal sobre a necessidade de preencher a vaga em estudo ocorreu durante o prazo de validade do concurso, tendo sido surpreendida com o resultado do exame médico atestando a não caracterização da deficiência alegada pelo candidato então nomeado.
Nestes casos, a jurisprudência mais recente confirma a possibilidade de nomeação do candidato seguinte, merecendo destaque, sobre esse tema, a existência de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 784), conforme já exposto no Parecer anterior.
Com efeito, na hipótese de surgimento de nova vaga durante o prazo de validade do certame, especialmente quando o Poder Público manifesta, de forma inequívoca, a intenção de preencher o cargo, há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
A reforçar os entendimentos anteriormente expostos por esta Procuradoria, merecem relevo os seguintes julgados, proferidos nos últimos dois meses pela Corte Suprema:
CONCURSO PÚBLICO – VAGAS – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO. O candidato aprovado terá direito subjetivo à nomeação, consideradas as vagas abertas durante o período de validade do certame, quando a atuação do Poder Público demonstrar a necessidade de contratação, ante o cargo em questão. Precedente: recurso extraordinário nº 837.311/PI, relatado, no Pleno, sob a sistemática da repercussão geral, pelo ministro Luiz Fux, acórdão publicado no Diário da Justiça de 18 de abril de 2016 (destacamos; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.133.855 PIAUÍ, relator Ministro Marco Aurélio, j. 23/10/2018).
DECISÃO:
Ementa: Direito Administrativo. Medida cautelar em reclamação. Repercussão Geral. Tema 784. Direito de Candidatos Aprovados em Concurso Público à nomeação.
1. Cumpre o requisito do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, a reclamação ajuizada em face da acórdão de Órgão Especial de Tribunal de Justiça em agravo interno interposto de decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, nos termos do art.
1.030, I, a, do CPC/2015.
2. Acórdão reclamado que afastou o direito de candidatos aprovados em cadastro de reserva, apesar da desistência de candidatos convocados, classificados em colocação imediatamente anterior. Aparente violação da tese firmada no julgamento do tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux).
3. Medida cautelar deferida. (destacamos; Rcl 32532 MC / PE – PERNAMBUCO, MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 23/11/2018).
Importa esclarece que o chamamento de candidatos em concursos públicos é tema complexo, que tem sofrido alterações jurisprudenciais ao longo do tempo.
No passado, os candidatos aprovados em concurso público possuíam mera expectativa de direito à nomeação para os respectivos cargos. Entendia-se que a nomeação dos aprovados era matéria de competência discricionária da Administração Pública, sujeita a critérios subjetivos de conveniência e oportunidade.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores evoluiu e, atualmente, é inquestionável o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, inclusive aquelas que surgirem durante o prazo de validade do concurso.
A esse respeito, para maior embasamento da questão, confira-se a doutrina do Dr. Fabrício Motta, extraída da Revista do Tribunal de Contas da União:
“A questão que se analisa – a existência ou não de direito à nomeação – não é meramente semântica ou acadêmica. Com efeito, o entendimento tradicional ofereceu amparo para situações de completo desvirtuamento do instituto do concurso público. Tornou-se relativamente comum a realização de concursos sem que, ao final, se procedesse à nomeação ou contratação dos aprovados. Por acreditar que se tratava de competência puramente discricionária, a nomeação dos aprovados foi considerada por muito tempo ato de mera liberalidade, sem qualquer tipo de vinculação para a Administração. Essa concepção teve o demérito não só de prestar-se a propósitos escusos (como incremento na receita pública e proveito político, por exemplo), mas também de judicializar os concursos públicos, pois o judiciário era – e é – constantemente acionado para compelir a Administração a cumprir o seu dever. Em boa hora, contudo, essa concepção vem sendo abandonada. Representando a doutrina mais atual, cite-se a correta lição de Luciano Ferraz:
[…] a aprovação no concurso público não gera simples expectativa de direito de ser nomeado ao aprovado, gera-lhe direito subjetivo presumido à nomeação. Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo. Vislumbra-se […] que os aprovados no concurso possuem direito subjetivo presumido à nomeação e à prorrogação do prazo de validade, inteligência que, na prática, transfere à Administração Pública o ônus de demonstrar, com argumentos razoavelmente aceitáveis (v.g excesso de despesas de pessoal), os motivos que ensejaram a não-adoção dessas medidas (FERRAZ, 2005, p. 255, grifo nosso).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para acompanhar esse entendimento doutrinário mais avançado, de acordo com o qual existe direito adquirido à nomeação dos candidatos aprovados em concurso, para as vagas oferecidas e durante o prazo de validade. O entendimento hoje vigente naquela Corte determina que: a) […] o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado16 (BRASIL, 2010) b) […] o não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados (BRASIL, 2009); c) não tem direito subjetivo à nomeação o candidato que é aprovado acima das vagas previstas em edital de concurso cujo quadro ficou completo com a nomeação dos aprovados iniciais (BRASIL, 2008c). No mesmo sentido, a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito (BRASIL, 2008a; BRASIL, 2008b).”
(destacamos; Dr. Fabrício Mota, “Concurso Público: direito à nomeação e à existência de “cadastro de reserva”, in Revista do TCU, janeiro/abril de 2011, página 120 e seguintes, file:///C:/Users/v011384/Downloads/160-Texto%20do%20artigo-298-1-10-20150918.pdf , acessado em 14.12.2018).
Diante disso, quanto à nomeação do próximo candidato da lista especial, reitero os termos dos Pareceres nº 143/2012 e 308/2018.
Por fim, por se tratar da lista de candidatos com deficiência, convém mencionar a existência de decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça determinando que o candidato à vaga de deficiente físico que é aprovado, porém, no momento da posse, não comprova a deficiência por meio de laudo pericial, pode ser nomeado para o cargo, desde que não fique demonstrada a existência de má-fé e seja observada a ordem de classificação geral do concurso público:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO NÃO CONFIRMADA EM PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO PELA LISTA GERAL DE CLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PROVIDO.
1. O candidato cuja deficiência alegada quando da inscrição do concurso público não se confirma por ocasião da posse, por meio de laudo pericial, pode, à míngua de disposição no edital em sentido contrário, ser nomeado, observando-se a ordem de classificação geral do certame, desde que não demonstrada a existência de má-fé.
2. Recurso ordinário provido.
(RMS 28.355 / MG, julgado em 17/06/2010, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima).
Portanto, é possível a nomeação do candidato seguinte da lista especial e, não tendo havido má-fé, o candidato XXXXXXXXXXXXXXXXXXX poderá integrar a lista comum de candidatos, observando-se a ordem de classificação geral do concurso.
É o meu parecer, que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 14 de dezembro de 2018
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138
