MEMO SGA.15 nº 80/2018
Parecer 439/2018
TID 17954663
Interessada: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Recolhimento de contribuição previdenciária do servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de consulta formulada SGA.15 e a nós encaminhada pelo Ilmo. Secretário Geral Administrativo em razão de ofício encaminhado pelo Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, no qual, em relação a dois períodos de afastamento do servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, informa o seguinte:
“Tendo em vista que as contribuições previdenciárias devidas ao IPREM não foram efetuadas no período de cada cessão e que, em consonância com a Lei nº 13.973 de 2005, regulamentada pelo Decreto nº 46.860 de 2005, alterado pelo Decreto nº 49.721 de 2018 e Orientação Normativa nº 02 de 2009, os valores, quando não repassados ao IPREM pelos Órgãos Cessionários, devem ser repassados pelo Órgão de Origem, para o que pedimos suas providências para depósito dos valores devidos em conta corrente nº 1001-4, agência 1897-x, Banco do Brasil, CNPJ nº 47.109.087/0001-01, do RPPS/IPREM.”
Considerando os dois períodos de afastamento, a Supervisão de Equipe de Folhas de Pagamento apurou os valores passíveis de depósito perante o IPREM, obtendo as quantias de R$ 29.377,81, a título de contribuição do segurado e R$ 58.755,62, a título de contribuição patronal, totalizando a importância de R$ 88.133,43.
Em levantamento realizado pela Equipe da SGA.15, foi verificado que, no período em que o ex-servidor ficou afastado junto à Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo, de 01/02/2015 a 24/03/2016, houve contribuição perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Já no período de 11/08/2005 a 31/01/2007, no qual o parlamentar ficou afastado para exercício do cargo de Deputado Estadual na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, não houve qualquer recolhimento.
É o breve Relatório.
Em resumo, o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo verificou que, em dois lapsos cronológicos compreendidos no liame estatutário mantido entre o servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e a Administração Pública Municipal, nada obstante a ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária, não houve recolhimento das respectivas contribuições. Períodos estes já especificados supra.
Sobre o tema, deve-se verificar que o servidor ligado à Administração por vínculo de natureza estatutária e cuja previdência é normatizada em regime próprio, quando designado para prestar serviços em outro órgão ou entidade estatal, não rompe e nem suspende o seu vínculo com a entidade originária.
Sobre o tema, mostra-se relevante transcrever os artigos 7º e 10º do Decreto nº 46.860, de 27 de dezembro de 2005. Note-se:
Art. 7º O servidor municipal em atividade submetido ao Regime Próprio de Previdência Social do Município – RPPS, quando afastado, com ou sem prejuízo dos vencimentos ou salários, para outro órgão público ou ente da Administração Pública Direta e Indireta, de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive do Município de São Paulo, permanecerá vinculado àquele Regime. (Redação dada pelo Decreto nº 49.721/2008)
§ 1º Na hipótese de afastamento do servidor, com prejuízo de vencimentos ou salários, o órgão ou ente onde o servidor se encontrar prestando serviços ficará responsável pelo recolhimento, ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, da contribuição devida pelo Município na forma do artigo 5º deste decreto e da contribuição social devida pelo servidor, esta retida na fonte, incidentes sobre a remuneração do cargo ou função de origem, nos termos do artigo 3º, observado o disposto nos §§ 9º e 10, todos deste artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 49.721/2008)
(…)
Art. 10. Nas hipóteses de afastamentos previstas no artigo 7º deste decreto, o não-recolhimento ou reembolso das contribuições referidas em seu § 1º acarretará a cessação do afastamento. (Redação dada pelo Decreto nº 49.721/2008)
Parágrafo Único. Caso o órgão ou ente onde o servidor tenha prestado serviços não efetue o recolhimento e/ou repasse das contribuições no prazo fixado, caberá ao órgão de origem efetuá-lo na forma e prazos estabelecidos em instrução normativa das Secretarias Municipais de Finanças, de Gestão, do Governo e do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo. (Redação acrescida pelo Decreto nº 49.721/2008)
Os supratranscritos dispositivos deixam claro que, ocorrendo afastamento do servidor e cessação do pagamento da sua remuneração por esta Câmara Municipal, não cessa a obrigação de recolher contribuição previdenciária que, todavia, passa a ser devida pelo órgão de destino.
Assim, em relação ao período em que o servidor assumiu a Secretaria da Casa Civil do Estado de São Paulo, é certo que o referido órgão deveria ter recolhido as contribuições previdenciárias junto ao IMPREM, o que, todavia, recebemos informação de não haver ocorrido.
A mesma regra vale para o período em que o servidor ficou afastado para exercer o cargo de Deputado Estadual, até porque, nesse caso, existe previsão constitucional expressa. Note-se, quanto ao particular, a redação do artigo 38, I, IV e V da Constituição da República:
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
(…)
IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
Assim, não há dúvida de que em ambos os afastamentos deveriam haver ocorrido recolhimentos previdenciários junto ao IPREM, o que incontroversamente não se materializou.
Nada obstante, algumas questões peculiares do caso concreto também devem ser trazidas à apreciação para que se possa emitir um pronunciamento juridicamente mais abalizado.
Primeiramente, deve-se observar que, nos termos de publicação constante no Diário Oficial da Cidade de São Paulo do dia 27 de outubro de 2017, o servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se encontra aposentado por tempo de contribuição. Note-se:
DESPACHO APOSENTADORIA – TÍTULO Nº 022/2017. 911/2017 – XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, RF. 10.861 – Com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/05 e nas informações constantes do processo administrativo nº 911/17, da Câmara Municipal de São Paulo, DECLARO aposentado por tempo de contribuição, o senhor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Técnico Administrativo, referencia QPL-17, registro 10.861.
Assim, resta claro que, apesar de não haver ocorrido o devido recolhimento de contribuições previdenciárias ao IPREM durante dois períodos, o servidor teve recolhidos todos os valores necessários para adquirir direito à aposentadoria que hoje percebe.
O que ocorreu, ao fim e ao cabo, foi que o direito adquirido do servidor, para efeito de pedido de aposentadoria, foi postergado, já que a aposentadoria deferida considerou somente os períodos de efetivo recolhimento.
Diante deste quadro, poder-se-ia cogitar, por um lado, que a não ocorrência de recolhimentos previdenciários ao IPREM, durante o período apontado, teria acarretado prejuízos ao órgão previdenciário, já que a obrigação jurídica não foi adimplida na época própria, o que justificaria a cobrança.
Porém, uma análise mais detida também não autoriza a afirmação peremptória de que o IPREM veio de fato a sofrer prejuízo. Tampouco se pode falar em enriquecimento sem causa da Câmara Municipal de São Paulo ou do ex-servidor.
Com efeito, conforme exposto acima, ainda que se exclua do cômputo do tempo de contribuição os períodos de afastamento em que não ocorreram os regulares recolhimentos junto ao IPREM, ainda assim, é inequívoco que o servidor cumpriu o tempo necessário para se aposentar, com os recolhimentos respectivos. Assim, o IPREM pagará aposentadoria ao servidor rigorosamente de acordo com as contribuições efetivamente recolhidas. Nada a mais.
Poder-se-ia argumentar, por outro lado, que se os recolhimentos tivessem sido realizados corretamente pela Secretaria da Casa Civil do Estado de São Paulo e pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, o ingresso de contribuições relacionadas ao servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX seria maior, independentemente do pagamento das aposentadorias.
Tal raciocínio, porém, também não é suficiente para dirimir toda a questão. Isso porque, caso os recolhimentos de fato tivessem sido promovidos regularmente pelos poderes Executivo e Legislativo do Estado de São Paulo, é inequívoco que o servidor teria cumprido antes o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria. Assim, disporia da opção de passar para a inatividade mais cedo.
Nesse caso, os custos para o Município de São Paulo, vistos de forma macro, poderiam ser ainda maiores, já que um mês de inatividade, com a percepção de vencimentos integrais com paridade com o pessoal da ativa tende onerar mais o ente federativo do que deixar de arrecadar um mês de contribuição previdenciária de um servidor em exercício.
Ainda que não ocorresse a aposentadoria precoce, poderia ainda o servidor solicitar o pagamento do abono previsto no § 19 do artigo 40 da Constituição da República, anulando a expectativa de arrecadação decorrente do fato de o servidor estar na ativa.
Em resumo, o servidor tinha real expectativa de concluir o tempo de contribuição necessário para pedir aposentadoria ou abono de permanência, e essa expectativa foi frustrada por erros cometidos pela Administração Pública, especialmente pelos poderes Executivo e Legislativo do Estado de São Paulo. Assim, o cumprimento dos requisitos para a aquisição do direito à aposentadoria foi postergado.
Diante tal quadro, a simples verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária e de seu inadimplemento não são suficientes para resolver a situação, já que o servidor não poderá retornar ao status quo ante e solicitar, em data pretérita, a concessão da sua aposentadoria ou o pagamento de abono permanência.
Logo, o simples recolhimento das contribuições previdenciárias, quota do empregador e do funcionário, não bastam para solucionar o problema, sob pena de violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
Além disso, é certo que a ausência dos recolhimentos em atraso, por esta Câmara Municipal, não acarretaria ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público, haja vista que os valores apenas se deslocariam de um órgão público para o outro. Logo, tratar-se-ia de simples operação contábil, e não arrecadação efetiva de numerário.
E nem se alegue que o recolhimento da quota do servidor justificaria a operação pois, conforme já afirmado, o próprio servidor teve de suportar o atraso na data de concretização do direito adquirido à aposentadoria ou ao abono de permanência.
Por fim, insta mencionar que os recolhimentos promovidos pelo Poder Executivo estadual em favor do Instituto Nacional do Seguro Social, entre 02/2015 e 03/2016, não são cumuláveis com as contribuições previdenciárias do regime próprio de previdência social do Município de São Paulo.
Com efeito, seria viável ao servidor estar vinculado simultaneamente ao regime geral e a regime próprio do município. Porém, isso apenas seria possível caso existissem dois vínculos independentes. Isto é, a qualidade de servidor estatutário geraria a vinculação ao regime próprio. E, por exemplo, uma outra situação, como emprego ou trabalho autônomo remunerado, geraria um outro vínculo previdenciário perante o INSS.
No caso concreto, o que se tem é um único vínculo do servidor com a Administração Pública Municipal e o seu afastamento para exercício de cargos nos poderes Legislativo e Executivo do Estado de São Paulo. Logo, inexistindo dois vínculos simultâneos também não pode existir contribuições simultâneas para regimes diferentes.
Disto resulta que eventual recolhimento atrasado ao IPREM pela Câmara Municipal de São Paulo ou pelo Estado de São Paulo ainda acarretariam o dever de realizar a devida compensação com os valores equivocadamente recolhidos pela Secretaria da Casa Civil ao INSS.
Em face de todo o exposto, parece-me que a questão não deve ser tratada apenas pela perspectiva da ausência de recolhimentos previdenciários devidos pelos poderes Executivo e Legislativo do Estado de São Paulo e, subsidiariamente, por esta Câmara Municipal. Também não se mostra satisfatória análise que leve em conta somente a perda de uma chance imposta ao ex-servidor que viu postergado o seu direito de solicitar a concessão da aposentadoria.
Assim, atentando aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, parece-nos que os períodos de afastamento devem ser tomados como períodos de licenças sem vencimentos para tratar de interesses particulares, conforme previsão do artigo 153 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo.
A solução teria o escopo de não proporcionar benefícios indevidos ou prejuízos anormais a quaisquer das partes envolvidas, além de, como já informado, não acarretar prejuízo ao erário.
É a minha manifestação.
São Paulo, 06 de dezembro de 2018
RICARDO TEIXEIRA DA SILVA
PROCURADOR LEGISLATIVO
OAB/SP 248.621
