Parecer nº 424/2018
Processo nº 61/2018
TID 17346819
Assunto: TC nº 80/2017 – XXXXXXXXXXXXXX
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto às providências eventualmente necessárias a serem adotadas em relação ao período compreendido entre janeiro e março de 2018, considerando os termos do Parecer nº 168/2018 desta Procuradoria.
Em resposta ao Ofício CCI nº 011/2018 (fls. 1559/1560), a Contratada xxxxxxxxxxxx apresentou esclarecimentos às fls. 2377/2381. Às fls. 2385, o Gestor do Contrato opinou pelo seu acolhimento do pedido da Contratada de encerramento da discussão sobre o assunto em tela.
A Contratada esclarece, em síntese, que o Ministério Público do Trabalho arquivou a Representação apresentada contra a xxxxxxxxxxxxx referente a essa questão e embora não fosse objeto da investigação nos Autos do Inquérito nº 14.0695.0000324/2018-6, o Ministério Público do Estado de São Paulo referenciou que as medidas necessárias para regularização da contratação dos funcionários da Contratada foram tomadas.
Por sua vez, o Gestor esclarece que a Contratada procedeu à adequação das pessoas ao regime de contrato de caráter eventual e, a partir do mês de abril de 2018, após processo seletivo, todos os empregados estão sob o regime da CLT exigido pelo contrato e opina pelo acolhimento do solicitado pela Contratada (fls. 2385).
Note-se que a Contratada afirma que a forma contratual adotada antes do processo seletivo era de trabalhador eventual.
Tratando-se de tema jurídico, parece-me importante esclarecer que, de acordo com a melhor doutrina trabalhista, a caracterização do trabalhador considera a ausência de continuidade na prestação de serviços, a ausência de fixação jurídica a uma fonte de trabalho e a não inserção nos fins normais da empresa (in Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Curso de Direito do Trabalho, Editora Método, 2007, p. 148).
Não obstante, considerando que a Contratada é constituída como Fundação e realiza processo seletivo para a admissão de seus profissionais, bem como a pronta regularização a partir da conclusão desse processo, parece-me que o pedido pode ser acolhido, encerrando-se a discussão relacionada ao período compreendido entre janeiro e março/2018, especialmente porque se avaliando o risco quanto a eventuais verbas de natureza trabalhista e previdenciária, verifica-se a sua minimização face às manifestações do Ministério Público do Trabalho e do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Note-se que a Instrução Normativa nº 5/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da União – MPOG, que pode ser utilizada de forma analógica, dispõe sobre o “gerenciamento de riscos” e dispõe no art. 26 que, identificados os riscos que possam comprometer a efetividade da gestão contratual, estes devem ser avaliados quanto ao seu impacto e, aqueles que forem considerados inaceitáveis, devem ser tratados por meio de ações de contingência.
Parece-me que, no presente caso, referido gerenciamento foi levado a efeito. Importante destacar que a Unidade Gestora, na esteira do Parecer nº 168/2018 desta Procuradoria, concedeu prazo para que a Contratada procedesse às adequações necessárias e foi atendida a partir da conclusão do seu processo seletivo.
Ademais, considerando o valor mensal da contratação, em caso de eventual ação trabalhista com inclusão da Câmara no polo passivo, poderá haver a retenção cautelar do valor correspondente até o término da demanda, de forma a resguardar esta Administração quanto ao risco de eventual condenação subsidiária.
Em conclusão, entendemos não haver providências adicionais a cargo da Edilidade no presente momento.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 30 de novembro de 2018.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
