Parecer nº40/2018
Processo nº1595/2016
TID: 15704028
Assunto: análise quanto aos aspectos jurídicos do futuro Edital de manutenção de equipamentos ar condicionado.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 469 para análise e manifestação acerca do Termo de Referência, às fls 445/466, no que tange aos aspectos jurídicos da futura contratação de manutenção de equipamentos de ar condicionado.
Passo à análise.
Inicialmente, sugiro que seja alterado o subitem 10 que cuida Da Vistoria, adequando-se ao modelo usado como padrão e adotado por esta Edilidade, evitando qualquer alegação de confusão, imprevisto e desinformação no momento da visita a ser realizada pelas futuras licitantes. Desse modo, apresenta-se o modelo de cláusula logo abaixo:
DA VISTORIA
“Para efeito de elaboração da proposta a vistoria é obrigatória e a licitante deverá inspecionar onde serão realizados os serviços referentes ao objeto deste edital, bem como todos os detalhes de execução, devendo ser agendada de acordo com as informações constantes no preâmbulo deste edital.
As licitantes deverão realizar a vistoria nas dependências da Câmara Municipal de São Paulo, verificando e tomando pleno conhecimento de todas as informações, características técnicas e elementos necessários ao pleno e integral cumprimento das exigências deste edital e seus Anexos.
A vistoria deverá ser realizada por responsável integrante do quadro da licitante ou pessoa portando identificação e qualificada por ela.
Será fornecido Certificado de Vistoria nos termos do Anexo V – Modelo de Certificado de Vistoria, que somente será emitido pela Unidade Requisitante – , documento este que deverá ser entregue juntamente com os outros documentos de habilitação, conforme estabelece o subitem XXXX”.
A vistoria será feita à custa da licitante interessada em participar do processo licitatório, não cabendo pleito posterior de indenização por despesas realizadas durante a vistoria ou com qualquer outro trabalho que a licitante tenha realizado para poder participar do certame”.
Ademais, no subitem 2.3.1.1 que contém a previsão de que as respectivas horas-extras com o respectivo adicional serão pagas à Contratada, mediante indenização, s.m.j., não é um modelo adequado, uma vez que a responsabilidade de fiscalizar a carga horária dos seus empregados é única e exclusiva da Contratada, não podendo ser repassada esta obrigação de fiscalizar jornada de trabalho dos colaboradores à Contratante, pois seria uma ingerência no jus variandi da empresa, que é qualidade do empregador de ter o direito de organizar sua atividade empresarial conforme seus anseios e metas.
Além disso, a empresa, analisando dentro da sua estrutura organizacional e do jus variandi, poderia colocar um novo posto de trabalho para atender às demandas decorrentes de situações de imperiosa necessidade, sem que isto venha gerar encargos de horas-extras, desde que este posto de trabalho atenda as exigências para preenchimento dos cargos, diminuindo os seus custos operacionais, sem descumprir com as exigências contratuais, desde que entenda viável. Tanto, que a equipe apontada no subitem 2.1 é o quantitativo mínimo que deverá estar presente nesta Casa Legislativa.
Com isso, não seria possível à CMSP aferir a correta jornada de trabalho, fato no qual geraria insegurança a esta Edilidade, pois ficaria apenas no domínio e arbítrio da Contratada organizar a sua escala de trabalho e dizer qual foi a jornada de trabalho dos empregados, e por estes valores seria ressarcida a título de indenização.
Outrossim, não bastasse as dificuldades de controle para aferir as horas-extras prestadas pelos empregados da Contratada, a obrigação de pagamento de horas-extras pela Contratante ainda gera um problema contábil, uma vez que existe a imprevisão do valor destas horas, tornando o preço mensal e total do contrato variável, pois não seria possível, de antemão, precisar quando haveria as chamadas situações de imperiosa necessidade, por se tratar de eventos imponderáveis.
Dessa maneira, haveria a necessidade de previsão de todas as horas-extras que poderiam ser prestadas para se efetuar prévia reserva orçamentária, impedindo que houvesse pagamento de valores que não estavam anteriormente reservados, em descumprimento ao art. 55, inc. V, da Lei nº 8.666/93.
Destarte, sugiro que seja suprimida a respectiva previsão, mantendo apenas a prevista no subitem 2.3.1, que informa que, eventualmente, poderá ser exigida a prestação em dia e horário diversos dos estipulados contratualmente, inclusive sábados, domingos e feriados e que estes custo e demais encargos deverão ser contabilizados no momento da elaboração da sua proposta, que deverá ser global.
No que tange ao subitem 11.5 do Termo de Referência, que por sinal necessita ser renumerado, porque está grafado erroneamente como subitem 10.5, que cuida das Convenções Coletivas de Trabalho dos Sindicatos, sugiro a utilização da cláusula padrão adotada nos modelos de Editais, que prevê, entre outras coisas, a necessidade de encaminhar cópia atualizada da Convenção, Acordo ou Dissídio sempre que houver alteração, sob pena de aplicação de penalidades previstas na futura contratação.
“Informar e encaminhar a CONTRATANTE, cópia atualizada da Convenção Coletiva da categoria seguida pela CONTRATADA, sempre que houver dissídio coletivo, ou quaisquer outras alterações, sujeitando-se a CONTRATADA, quando do não cumprimento dessa obrigação, às penalidades previstas na cláusula nona deste instrumento contratual”.
Além disso, entendo importante deixar explícito que nenhum benefício concedido, bem como a remuneração dos empregados poderá ser reduzido ou alterado mediante alteração da Convenção, Acordo ou Dissídio Coletivo.
O artigo 468 da CLT é expresso ao mencionar que a alteração nos contratos individuais de trabalho somente é lícita desde que haja mútuo consentimento e desde que não resultem em prejuízos ao empregado, vejamos:
“Art. 468, CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
Ainda existe o fator da “habitualidade”, ou seja, um benefício espontâneo concedido de forma habitual pelo empregador ao empregado (por vários anos ou meses) incorpora ao Contrato de Trabalho para todos os fins, sendo que, se houver supressão, viola o direito adquirido constitucionalmente garantido, previsto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República de 1988.
Portanto, as futuras contratadas deverão estar cientes sobre o que prevê a legislação trabalhista e analisar a real possibilidade/necessidade da empresa na hora de conceder um benefício espontâneo, sempre tendo em mente que, uma vez concedido, este será incorporado ao Contrato de Trabalho, e somente poderá ser suprido através de negociação coletiva específica, valendo apenas para os contratos que se tornarem ativos após a nova negociação, sob pena de em caso de passivo trabalhista ter o empregador que arcar com valores desde a supressão de determinado benefício até o fim do contrato de trabalho, bem como eventual fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.
Destarte, sugiro a seguinte redação para o Termo de Referência, redação esta que se entende deva ser utilizada nos futuros instrumentos de contrato, evitando supressão de direitos dos empregados, além de eventual responsabilização subsidiária desta Edilidade:
“Nenhum benefício concedido, bem como a remuneração dos empregados indicada na proposta inicial poderá ser reduzido ou retirado mediante alteração da Convenção ou da Base sindical por parte da Contratada.”
De resto, no que tange ao perfil dos profissionais, sugiro que seja suprimida a exigência de apresentação de certificado de conclusão do ensino médio completo ou equivalente do Oficial e do Meio-Oficial, pois a exigência é desnecessária tendo em vista as demais exigências, constantes do Termo de Referência, que já atendem ao escopo pretendido de contratação de profissionais capacitados para função.
Finalmente, o art. 6º da Portaria do Ministério da Saúde nº 3.523 de 28 de agosto de 1998, determina que os proprietários e responsáveis por sistemas de climatização com capacidade acima 5 TR (15.000 kcal/h =60.000 BTU/H)deverão manter um responsável técnico habilitado com as atribuições de implantar e manter disponível no imóvel um Plano de Manutenção, Operação e Controle – PMOC, adotado para o sistema de climatização. Neste plano deverá conter a identificação da CMSP e a descrição das atividades a serem desenvolvidas, a periodicidade das mesmas, as recomendações a serem adotadas em situações de falha do equipamento e de emergência, para garantia e segurança do sistema de climatização e outros de interesse.
Assim, sugiro que o presente Termo de Referência faça as adaptações em seu modelo para que faça as adequações para apresentar o Plano de Manutenção, Operação e Controle- PMOC, conforme indicado no subitem 5.2, principalmente, contendo as recomendações adotadas em caso de falha do equipamento e no caso de emergência, para atendimento ao disposto no art. 6º da Portaria nº 3523/98 do Ministério da Saúde.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 30 de janeiro 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
