Parecer n.º384/2018
Ref.: Processo nº 686/2018
TID nº 17815608
Assunto: Análise jurídica da Minuta de Edital e Acordo para utilização do sistema de credenciamento de planos de saúde utilizando modelo análogo ao adotado na Câmara dos Deputados.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Tendo em vista a abertura de processo administrativo para a realização do Sistema de Credenciamento, objetivando a contratação do objeto supramencionado, bem como o disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei Federal nº 8.666/93, exponho meu Parecer.
O presente processo foi novamente encaminhado por SGA cf. manifestação de fls. 54 a esta Procuradoria para a análise sobre a Minuta de Edital de Credenciamento, visando à disponibilização de planos privados de assistência à saúde, coletivo e empresarial aos servidores e seus dependentes.
Inicialmente, quanto aos aspectos técnicos se verifica que a Minuta de Edital, bem como a Minuta de Termo de Acordo foram elaboradas por SGA.1 (fls. 39/51.v) e analisadas SGA. 8 (fls. 54).
Passa-se à análise
Da Minuta do Edital.
Primeiramente, no subitem 1.2 faz-se menção ao art. 230 da Lei nº 8.112/90, contudo esta lei cuida do Regime Jurídico do Servidor Público Federal, não se aplicando aos Servidores Públicos do Município de São Paulo que são submetidos ao regime jurídico previsto na Lei 8989/79 e suas alterações. Com isso, sugiro a supressão da menção à norma supramencionada do subitem 1.2., evitando assim qualquer equívoco na aplicação do regime jurídico.
Ademais, mediante a edição da Lei nº 13.726/2018, que em seu art. 3º, inciso II previu que o agente administrativo, mediante a comparação entre o original e cópia apresentada, poderá atestar a autenticidade do documento, sendo desnecessária a prévia autenticação, não é mais necessária a exigência de cópias previamente autenticadas.
Assim sugiro a seguinte redação ao subitem 2.2, para atendimento pleno ao disposto na lei supramencionada, bem como à Lei nº 8.666/93:
2.2 A documentação prevista no item 05 deste Edital, quando não apresentada no original, poderá a Credenciada apresentar cópia autenticada ou cópia a ser autenticada pela Administração, à vista do original ou ainda por cópia simples quando a confirmação do seu teor puder ser feita pela Administração junto aos órgãos públicos emitentes, por meio eletrônico.
Outrossim, cumpre observar a edição da Lei Anticorrupção nº 12.846, editada em 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, regulamentada na esfera municipal pelo Decreto Municipal nº 55.107, de 13 de maio de 2014, que institui mecanismos para garantir aos administradores que não haja infringência ao disposto no art. 97 da Lei nº 8.666/93.
Para dar eficácia ao controle exigido pelas referidas normas foi implementado, em âmbito federal, o CEIS – Cadastro Nacional das Empresas Inidôneas e Suspensas que cuida das penalidades aplicáveis em âmbito administrativo. Esta exigência já foi incluída no subitem 4.1.3, como condição de participação.
Contudo, para as penalidades de impedimento ou suspensão por atos de improbidade que forem aplicadas por meio de processos judiciais, foi desenvolvido um cadastro diverso, denominado Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, sob a administração do CNJ- Conselho Nacional de Justiça, podendo ser facilmente acessado no endereço eletrônico: http://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php. Desse modo, é possível a consulta do cadastro no momento do credenciamento pela Administração, sendo recomendável a inclusão dessa consulta no mesmo subitem 4.1.3, como condição de participação.
Assim, sugiro a seguinte redação para o subitem 4.1.3:
“4.1.3. Suspensas de participar de licitação ou impedidas de contratar com a Administração Pública e quaisquer de seus órgãos descentralizados, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, respeitada a delimitação territorial do órgão prolator da decisão e consulta ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ”.
Em seguida, sugiro a inclusão do subitem 4.1.8, para tratar da participação das cooperativas. Importante ressaltar que não é possível impedir a participação destas pessoas jurídicas, contudo é possível garantir a fiscalização inicial por parte da Administração evitando a responsabilização subsidiária no caso de cooperativas de trabalho constituídas em flagrante afronta aos normativos trabalhistas. Dessa maneira, foi adotada a redação semelhante aos dos editais publicados em âmbito federal (XXXXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXXXXXX Pregão Eletrônico Nº 005/2017 Processo Administrativo n.° 25383.000126/2017-12; Ministério da Educação Subsecretaria de Assuntos Administrativos Coordenação Geral de Licitações e Contratos Coordenação de Gestão de Licitações Divisão de Licitações Pregão Eletrônico Nº 6/2018 – Registro De Preços Processo nº 23000.043050/2017-33), entre outros, com intuito de garantir acesso ao pregão desses entes, sem prejuízo de resguardar a Administração:
“4.1.8. Será permitida a participação de cooperativas, desde que apresentem modelo de gestão operacional adequado ao objeto desta licitação, com compartilhamento ou rodízio das atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e desde que os serviços contratados sejam executados obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação”.
Entrementes, tendo em vista que a presente contratação é firmada com base no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, sugiro que seja adotada a disposição prevista no art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/2003 que dispõe o seguinte:
“Art. 40 Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada, aplicáveis as normas do artigo 38 deste decreto.
Parágrafo Único. A critério da autoridade competente, observados os limites da legislação federal, poderão ser exigidos outros documentos complementares, relacionados no artigo 37 deste decreto, nas hipóteses em que o objeto da contratação assim o recomende”.
Com isso, sugiro que sejam exigidas das Administradoras de Plano de Saúde apenas no momento do Credenciamento as seguintes certidões:
“5.2.1. Inscrição no Cadastro nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
5.2.2. Certidão conjunta expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativa aos tributos por ela administrados e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, quanto à Dívida Ativa da União;
5.2.3. Certidão Unificada por CPF/CNPJ raiz, relativa ao Município de São Paulo;
5.2.3.1. Caso a licitante não esteja cadastrada como contribuinte neste Município, deverá apresentar declaração firmada pelo seu representante legal/procurador, sob as penas da lei, do não cadastramento e de que nada deve à Fazenda do Município de São Paulo, relativamente aos tributos mobiliários”.
Em seguida a Lei nº 9.656/98 que cuida do regime jurídico dos planos e seguros privados de assistência à saúde prevê, conforme art. 23:
Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).
Destarte, observa-se que estes entes não podem requerer concordata e não estão sujeitos à falência ou insolvência civil, não sendo adequada a solicitação desta certidão.
Assim, na Qualificação Econômico-Financeira, sugiro a retirada da menção à falência, concordata e recuperação judicial, do subitem 5.3 alínea (a), deixando apenas a menção de certidão negativa de liquidação judicial e/ou extrajudicial, que são as medidas que poderão ser tomadas pela ANS em caso de inadimplência, conforme disposição da lei em apreço.
Finalmente, sugiro que sejam suprimidas as penalidades da Minuta de Edital, ficando apenas as penalidades previstas na Minuta de Termo de Acordo, para evitar contradição ou duplicidade.
Da Minuta do Termo de Acordo
Quanto às penalidades, entende-se que há necessidade de detalhamento dessas medidas, informando a espécie de descumprimento da Administradora do Plano de Saúde para que possa ser aplicada a penalidade, conforme padrão já adotado nesta Edilidade para as cláusulas de penalidades. Assim, faz-se necessária que a Unidade correlacione às obrigações previstas no subitem 2.2 que possam ensejar a aplicação de penalidades.
Além disso, sugiro que sejam substituídas as penalidades previstas nos subitens c), d), e), 4.3 pelos seguintes subitens:
“4.1.3. Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total das mensalidades pagas pelos Servidores à ADMINISTRADORA, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da ADMINISTRADORA.
4.1.4. Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total das mensalidades pagas pelos Servidores à ADMINISTRADORA, no caso de inexecução total.
4.1.5. Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Câmara pelo prazo de até 02 (dois) anos, desde que configurada a gravidade da(s) infração(ões).
4.2. Poderá ocorrer o descredenciamento, além da hipótese tratada na alínea “4.1.3”, quando houver reiterado descumprimento de quaisquer condições descritas no presente Edital ou no Termo de Acordo.
4.3. As multas previstas nestas cláusulas e demais sanções legais são independentes e cumuláveis.
4.4. No caso de reincidência da(s) conduta(s) no(s) subitem(s) , poderão ser aplicadas as penalidades previstas nos subitens 4.1.2 ou 4.1.3
4.5. As multas terão seus valores apurados na data da infração.
4.6. Para fins de atualização monetária das bases de cálculo que servirão para aplicação das penalidades será utilizado o índice IPC-FIPE”.
Sugiro, ainda, a supressão da disposição referente à publicação, haja vista que cria uma obrigação para CMSP, que apenas reproduz o disposto na legislação vigente, sendo, por isso, desnecessária.
Das Declarações
Finalmente, sugiro a alteração do Anexo III, para que conste o Modelo de Declaração firmada em casos em que a empresa não é cadastrada e nada deve à Fazenda do Município de São Paulo, relativa aos tributos mobiliários, prevista no subitem 5.2.3.1.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 31 de outubro de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308