Processo nº 1509/2017
Parecer n.º 363/2018
TID nº 17078802
Assunto: Análise sobre o pagamento de notas fiscais para a empresa XXXXXXXXXXXXdiante da constatação de apontamento no Cadin, bem como, eventual concessão de prazo para apresentação de novo Cadin ante o cotejo das considerações apresentadas pela empresa – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Secretário Geral Administrativo solicita análise e manifestação sobre requerimento da empresa pretendendo a dilação do prazo para apresentação de Cadin, conforme, folhas 325 dos autos.
Compulsando-se os autos, se observa que o processo se refere à execução de prestação de serviços de exames laboratoriais. Há apontamento no Cadin e pagamento pendente de nota fiscal, nos termos de folhas 311 e 317 do processo.
Na sequência, a empresa foi notificada a regularizar pendência no prazo de trinta dias úteis (folhas 310), e, respondeu com as considerações e documentos (318 a 324). Em síntese, alegou a empresa que: as pendências lançadas pela municipalidade em certidão municipal (fls. 322), não são devidas; apresentou decisão judicial procedente; afirmou que a Prefeitura demora em emitir certidão mesmo com decisão judicial, anexou cópia da sentença e requereu a dilação do prazo.
Observa-se que a certidão de débitos tributários anexa às folhas 322 demonstra a situação irregular da empresa detalhando a situação. Assim, o resumo final do documento assim se enuncia:
“………………..IRREGULAR. CERTIFICO MAIS QUE OS AUTOS DE INFRAÇÃO nº 005.852.563-7, 005.858.112-0, 005924.064-4 e 005.924.065-2 ENCONTRAM-SE EM FASE DEFESA E QUE O CONTRIBUINTE POSSUI AUTOS DE INFRANÇÃO OBJETO DOS PARCELAMENTOS PAT Nº 3048610-6, PPI Nº 3048620-3 E PPI 3109608-5, HOMOLOGADOS E EM VIGOR. DEVE O AUTO DE INFRAÇÃO Nº 005.847.303-3, CONFORME DICAJ (SEI Nº 6017.2018/0049695-7). CERTIFICO AINDA QUE A PRESENTE CERTIDÃO É POSITIVA, NÃO COMPROVANDO REGULARIDADE FISCAL DO CONTRIBUINTE PERANTE A FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.”
Respeitante aos apontamentos acima, se constata que há débitos em fase de defesa administrativa, outros débitos parcelados, e em dia, bem como o auto de infração nº 005.847.303-3. Assim, posto que os débitos em fase de defesa e os parcelados suspendem a exigibilidade (nos termos dos artigos 54, e 30 II, do Decreto Municipal nº 56.895/09), resta assinalar que o auto de infração supramencionado é o que está impedindo a certidão.
Seguindo-se o raciocínio, se averigua que o auto de infração nº 005.847.303-3 foi objeto da ação anulatória de débito fiscal, cuja sentença foi procedente, folhas 320 a 321, a fim de anular o lançamento tributário.
Com efeito, de acordo com as alegações, sobretudo, com a comprovação de que a concessão da certidão foi objeto de decisão judicial procedente, entendo que restou comprovada a necessidade de dilação de prazo para obtenção da certidão regular, diante da verossimilhança das alegações e documentos correspondentes.
Entretanto, mormente enquanto houver prestação dos serviços deve haver liquidação do valor relativo à contraprestação, tanto pela impossibilidade da Administração em se locupletar retendo o valor, quanto pela ausência de norma que autorize esta retenção, nos exatos termos do Parecer proferido em caso análogo.
Neste sentido se manifesta a doutrina especializada, como se exemplifica com citação de Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848.
“Suponha-se uma lei penal que cominasse a pena de reclusão de seis a vinte anos para que praticasse “ato criminoso”. Imagine-se que, ademais disso, existisse outra lei fixando a pena de multa pecuniária para o sujeito que desenvolvesse “ato criminoso”. Mais ainda, cogite-se que outra lei determinasse pena de interdição de direitos para os autores de “ato criminoso”. Existiriam três sanções distintas para a repressão a condutas descritas de modo idêntico. Poderia sustentar-se que cada espécie de sanção seria reservada a distintas hipóteses de atos criminosos, gênero que comportaria gradação, segundo a gravidade e a lesividade das condutas. Ora, isso possibilitaria dois grandes problemas. Por um lado, seria necessário descobrir que poderia entender-se por “ato criminoso”. Por outro lado, haveria a remessa à avaliação subjetiva do julgador, a quem incumbiria determinar a gravidade da sanção no caso concreto sem qualquer parâmetro legislativo. No caso da Lei n. 8.666, essa é a situação verificada.”
Portanto, caso sejam consignados os débitos da contratada junto ao Município, poderá configurar falta contratual, e, após lhe ser oportunizado direito de defesa pode vir a ser apenada e, caso permaneça em desacordo poderá ensejar rescisão contratual, contudo, a priori, não vislumbro amparo legal para efetuar a retenção do pagamento relativo aos serviços prestados, ou outra pena específica, exatamente como se manifesta a jurisprudência pátria, exemplificada com decisão de Tribunal Especializado:
“A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.
Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.”.
E mais. Exemplo de decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PELA EMPRESA CONTRATADA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR PARTE DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA. ADIMPLEMENTO CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ILEGALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. 1. Não se afigura legítima a retenção, pela Administração Pública, do pagamento decorrente de contrato administrativo, por falta de prova de regularidade fiscal do fornecedor, não só pelo fato de a referida sanção não constar no rol previsto no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, conspirando contra o princípio da legalidade insculpido na Constituição Federal, como também por implicar enriquecimento sem causa da Administração. 2. Precedentes do STJ e desta Corte: ROMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJE DATA: 17/03/2008; e AGTR 101690/SE, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª Turma, DJE – Data: 29/01/2010. 3. Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, ante o risco de irreversibilidade do provimento jurisdicional, nos termos do art. 273, parágrafo 2º, do CPC. 4. Apelação provida para anular o ato administrativo do TRE do Estado do Ceará que determinou a retenção dos valores a que se reporta a inicial e, em consequência, permitir o pagamento das faturas vencidas relativas aos serviços efetivamente prestados pela empresa Cactus no ano de 2007.
(AC 200984000001538, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 – Segunda Turma, 04/11/2010)”.
Isto posto, pelo presente, entendo que com fundamento no princípio da razoabilidade deve-se conceder prazo adicional de mais 30 (trinta) dias úteis, a partir de 08/10/2018, (data de expiração do prazo concedido no ofício anterior) para que a contratada obtenha a certidão Municipal e o Cadin, ambos, sem apontamentos, bem como, s.m.j. entendo de devam ser pagas as notas fiscais pendentes.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 16 de outubro de 2018.
IEDA MARIA FERREIRA PIRES
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940