Parecer nº 357/2015

Processo nº1030/2015

TID: XXXXXXXXXXXXXX

Assunto: Adesão à Ata de Registro de Preços nº 027/SIURB/14, que tem por detentora a empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 58 a esta Procuradoria para a análise da possibilidade jurídica para Adesão à Ata de Registro de Preços e elaboração de Termo de Contrato, por meio da contratação da empresa em epígrafe, detentora da ata supramencionada a fls.22 .

a)Pesquisa de preços

Inicialmente, cabe verificar que o presente processo não veio acompanhado da pesquisa de preços conforme exigência prevista no art. 34 do Decreto Municipal Nº 44.279 de 24/12/2003, que pelo Ato nº 878/2005, foi adotado, no que couber, e for pertinente, para as adesões a Ata da Prefeitura Municipal de São Paulo. Para esclarecimento apresenta-se o dispositivo do referido decreto:

Art. 34. A celebração dos contratos decorrentes das atas de registro de preços deverá ser precedida de prévia pesquisa de preço, que revele a conveniência da contratação, na forma do artigo 4º deste decreto.

Interessante, verificar que o art. 4º da norma supramencionada dispõe ao administrador a possibilidade de realizar esta pesquisa de preços não apenas com prováveis, mas sim “consistir em múltiplas consultas diretas ao mercado, a publicações especializadas, a bancos de dados de preços praticados no âmbito da administração pública, a listas de instituições privadas renomadas de formação de preços”.

Art. 4º. A pesquisa de preço, de que trata o inciso VI do artigo 2º deste decreto, poderá consistir em múltiplas consultas diretas ao mercado, a publicações especializadas, a bancos de dados de preços praticados no âmbito da administração pública, a listas de instituições privadas renomadas de formação de preços e, nos referentes à mão-de-obra, aos valores de pisos salariais das categorias profissionais correspondentes.

Além disso, a norma faculta ao administrador realizar as consultas por qualquer meio idôneo, desde que posteriormente certificados por algum servidor responsável.

Art. 4º(…)

• 1º. As consultas referidas no “caput” deste artigo poderão ser realizadas por qualquer meio de comunicação e, na hipótese de serem informais, deverão ser certificadas pelo funcionário responsável, que apontará as informações obtidas e as respectivas fontes.

Assim, entende-se que as áreas competentes deverão providenciar a respectiva pesquisa de preços, observando a peculiaridade do objeto, bem como verificar que esta pesquisa poderá ser feita de diversas maneiras, desde que corresponda com o mercado. Como exemplo, verifica-se a cartilha do Superior Tribunal de Justiça:

Os procedimentos adotados na realização de pesquisa de preços para obras e serviços de engenharia são os mesmos para aquisições e demais serviços? Não. O Decreto n. 7.983/2013, que estabelece regras específicas para esses casos, disciplina que o custo global de referência de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços e obras de infraestrutura de transporte, será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema 27 Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil. Em relação ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, a Caixa Econômica Federal é a responsável pela manutenção da base técnica de engenharia, a qual é resultado de pesquisas mensais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE sobre os custos e índices da construção civil. Já o Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – Sicro tem por finalidade estimar o custo da execução de serviços de construção, conservação e sinalização rodoviários em diversas unidades da federação. Nesse mesmo sentido, a Resolução CNJ n. 114/2010, que trata do planejamento, da execução e do monitoramento de obras no Poder Judiciário, estabelece a necessidade de utilização do Sinapi e do Sicro para obtenção do custo global da obra. Assim, a pesquisa de preços de obras e serviços de engenharia deve ser efetuada na forma especificada pela resolução.

Também é fonte de auxílio para elaboração da pesquisa de preços o Decreto nº 7.983, de 08 de abril de 2013 que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, e dá outras providências:

DA ELABORAÇÃO DO ORÇAMENTO DE REFERÊNCIA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA 

(omissis)

(…)

Art. 3^o  O custo global de referência de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços e obras de infraestrutura de transporte, será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil. 

Parágrafo único.  O Sinapi deverá ser mantido pela Caixa Econômica Federal – CEF, segundo definições técnicas de engenharia da CEF e de pesquisa de preço realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. 

Art. 4^o  O custo global de referência  dos serviços e obras de infraestrutura de transportes será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais aos seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema de Custos Referenciais de Obras – Sicro, cuja manutenção e divulgação caberá ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de infraestrutura de transportes.

Art. 5^o  O disposto nos arts. 3^o e 4^o não impede que os órgãos e entidades da administração pública federal desenvolvam novos sistemas de referência de custos, desde que demonstrem sua necessidade por meio de justificativa técnica e os submetam à aprovação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 

Parágrafo único. Os novos sistemas de referência de custos somente serão aplicáveis no caso de incompatibilidade de adoção dos sistemas referidos nos arts. 3^o e 4^o, incorporando-se às suas composições de custo unitário os custos de insumos constantes do Sinapi e Sicro.

Art. 6^o  Em caso de inviabilidade da definição dos custos conforme o disposto nos arts. 3º, 4º e 5º, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

Art. 7^o  Os órgãos e entidades responsáveis por sistemas de referência deverão mantê-los atualizados e divulgá-los na internet.

Art. 8^o  Na elaboração dos orçamentos de referência, os órgãos e entidades da administração pública federal poderão adotar especificidades locais ou de projeto na elaboração das respectivas composições de custo unitário, desde que demonstrada a pertinência dos ajustes para a obra ou serviço de engenharia a ser orçado  em relatório técnico elaborado por profissional habilitado. 

Parágrafo único. Os custos unitários de referência da administração pública poderão, somente em condições especiais justificadas em relatório técnico elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos ou seu mandatário, exceder os seus correspondentes do sistema de referência adotado na forma deste Decreto, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle, dispensada a compensação em qualquer outro serviço do orçamento de referência. 

Art. 9^o  O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I – taxa de rateio da administração central;

II – percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III – taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV – taxa de lucro.   

• 1^oComprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.  
• 2^oNo caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricação e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, com exceção à regra prevista no § 1^o.

Art. 10.  A anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações. 

Art. 11.  Os critérios de aceitabilidade de preços deverão constar do edital de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia. 

Art. 12.  A minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras. 

(…)

(omissis)

b)Serviços de Engenharia

Outrossim, por ser tratar de serviços de engenharia, o art. 7, §§ 2º, 6º, 9º da Lei nº 8.666/93 dispõe a necessidade da apresentação, pela própria Administração ou por terceiro, desde que aprovado por essa, da planilha pormenorizada dos serviços de engenharia que serão realizados. Planilha esta que poderá ser entendida como um instituto análogo ao projeto básico, juntamente com o cronograma da realização dos serviços. Esta obrigatoriedade não pode ser elidida, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União:

(…)

Vale destacar, por fim, a má qualidade dos Projetos Básicos das obras analisadas neste processo. Afirmo, com convicção, que a inexistência de projetos adequados tem sido a principal razão da série de obras paralisadas em nosso País, como também do grande número de contratos superfaturados com que nos deparamos constantemente nos processos de fiscalização levados a efeito por esta Corte de Contas.

As consequências dessa pouca ou nenhuma atenção dada ao Projeto Básico, como também ao Projeto Executivo — vale lembrar, que têm sido tratados como meros instrumentos decorativos —, além de representar ato de gestão ilegítima e antieconômica, já que causam danos irreversíveis ao Erário, representam, também, ato de gestão totalmente contrário à norma legal.

Trata-se, portanto, de peças fundamentais sem as quais nenhuma obra deve ter seu início aprovado por qualquer autoridade que procure agir com o mínimo zelo em relação ao patrimônio público, seja na esfera Federal, Estadual ou Municipal. A propósito, vale lembrar que a Lei nº 8.666/93 em seu art. 6º, inciso IX, e art. 7º descreve com clareza o que vem a ser Projeto Básico e que não se deve licitar sem que este tenha sido concluído, esteja aprovado pela autoridade competente, e esteja disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.

Ante o exposto, e com as vênias de estilo, Voto por que este Plenário adote o Acórdão que submeto à sua elevada apreciação.

TC-007.253/2003-1 ACÓRDÃO Nº 136/2004 – TCU – Plenário ADYLSON MOTTA Ministro-Relator

Isto porque, caso não exista este detalhamento dos serviços a serem realizados, o art. 7º, § 6º da lei nº 8.666/93, prevê como sanção a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenham dado causa.

“Ausência de projeto básico gera nulidade. Objeto era serviço de manutenção de rede de telefonia.”

TCU Processo nº TC-300.372/1996-5. Decisão nº 68/1197- Plenário.

Em seguida, o art. 7º § 9º dispõe que esta obrigatoriedade se aplica inclusive aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, ou seja, em caso de contratação direta como no presente caso.

Além disso, o art. 9º da referida lei, dispõe que não poderá participar, direta ou indiretamente da execução de obra ou serviço aquele que realizou o projeto básico ou projeto executivo. Diante disso, é possível interpretar que o memorial descritivo a fls. 02/03, assim como as planilhas de fls. 02/13 apresentados pela empresa xxxxxxxxxxxxxxx são meros orçamentos, sob pena de inviabilizar a contratação. Assim dispõe o art. 9º:

Art. 9^o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

• 1^oÉ permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

Bem como, este é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDIFÍCIO ANEXO DO TJSP.VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC INEXISTENTE. ARTIGO 9º, I, DA LEI 8.666/93. RESPONSÁVEIS PELO PROJETO BÁSICO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME RELATIVO AO PROJETO EXECUTIVO.

1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos da recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese da recorrente.
2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos.

(…)

(REsp 1298297/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)

14. c) Comprovação de que todos os itens e preços constantes no orçamento a fls. 08/13 estão previstos na tabela de referência previstos na Ata de Registro de Preços nº 027/SIURB/14.

Também é importante que seja demonstrada no processo a correspondência entre os itens que estão no orçamento apresentados pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a fls. 08/13 e os itens constantes do Termo de Referência da Ata supramencionada ou do contrato dela decorrente, pois caso exista alguma discrepância entre eles, estes serviços não poderão ser executados pela Contratada, por falta de cobertura na ata.

Tal fato se faz necessário porque existe a necessidade de se verificar se a empresa ao se sagrar vencedora da licitação obteve a adjudicação de prestar os serviços pretendidos por esta edilidade.

Contratação direta – orçamento detalhado

“9.3.3. atentar para o disposto no § 2º, inc. II, e § 9º do art. 7º da lei nº 8.666/93, no que tange à necessidade de existência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários de obras e serviços, previamente à realização do divido procedimento licitatório ou nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação”.

Fonte: TCU. Processo nº TC-010.055/2003-7. Acórdão nº 2505/2006- 2ª Câmara. No mesmo sentido: TCU . Processo nº TC-675.088/1197-6. Decisão nº 518/1997 – Plenário.

Deste modo, tal medida tem o intuito de impedir que sejam realizados serviços sem a devida cobertura na ata que o respalde, impedindo que valores necessitem ser pagos por indenização com a correspondente responsabilização do servidor que tenha dado causa.

Conclusão

Deste modo, além das providências tomadas no presente processo, (apresentação do orçamento pela contratada, autorização do órgão detentor da ata, a reserva de recursos, e a comprovação da regularidade fiscal da empresa), em todos os processos em que se pretenda uma contratação resultante de uma adesão à ata de prestação de serviços de engenharia (como no presente caso) ou obras (que não é o presente caso) se fazem necessárias as seguintes providências:

44. O atendimento do art. 34 do Decreto Municipal nº 44.279/03, para que seja realizada a justificativa de preços;
45. Apresentação de memorial descritivo pormenorizado dos serviços a serem executados, bem como planilha dos itens com as quantidades a serem executadas ou o projeto básico no caso de serviços de engenharia, juntamente como o cronograma da realização;
46. Apresentação da tabela do termo de referência da ata ou contrato que apresente e comprove a relação dos serviços que foram adjudicados à contratada e verificação se os serviços pretendidos por esta Edilidade encontram correspondência na Ata.
47. Finalmente, é importante análise e deliberação quanto a manifestação a fls115 do sr. Consultor Técnico Legislativo de SGA-3, quanto à revisão da planilha de orçamento juntada a fls. 08/13, e sobre se a referida planilha se encontra de acordo com o disposto na Lei nº 12.546/2011.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa., solicitando o encaminhamento à SGA-3 para as providências acima.

São Paulo, 08 de outubro 2015.

Carlos Benedito Vieira Micelli

Procurador Legislativo

OAB/SP 260.308