Parecer nº 337/2018
Processo nº57/2018 e Memo SGA.3 – 47/2018
TID: 17346649

Assunto: Questionamentos referentes a Subcontratação.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente memorando foi encaminhado por SGA a esta Procuradoria para a análise sobre questões referentes à fiscalização contratual, especificamente sobre a subcontratação de parcelas do Termo de Contrato nº 79/2018 (recuperação de fachadas).

Passa-se à análise de cada um dos questionamentos.

1- A contratada pretende utilizar mão de obra das pessoas jurídicas XXXXXXXXXXXX (um empregado, que atuará como mestre de obras e coordenador), e XXXXXXXXXXXXXX (quatro ou mais empregados, que atuarão nas funções de pintura). Isto se enquadra no permissivo da cláusula 9.1.17 do Termo de Contrato (subcontratação)?

Analisando esta questão verifica-se que o referido subitem assim dispõe:
9.1.17. Não subcontratar, ainda que parcialmente o objeto do presente contrato, salvo expressa anuência da CONTRATANTE, sendo vedada a subcontratação total do objeto.

Desse modo, o subitem é claro ao prever que para ocorrer a subcontratação é necessária a avaliação da Contratante sobre conveniência e oportunidade da Contratação.

Ademais, o próprio art. 72 da Lei nº 8.666/93 assim dispõe:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviços ou fornecimentos até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Assim, há permissão legal para a subcontratação, até mesmo porque a atividade administrativa é regida pelo princípio da impessoalidade, o que significa que as características pessoais do particular contratado não configuram como fator relevante para a contratação, salvo em hipóteses específicas devidamente delineadas no momento da contratação. A execução da prestação pelo próprio contratado não se impõe como exigência meramente subjetiva da Administração.

Desse modo, a lei autoriza que a Administração avalie em cada caso a conveniência de permitir a subcontratação, respeitados os limites predeterminados.

Destarte, no caso em tela, a subcontratação sofre três restrições. A primeira é de passar pelo crivo da Contratante, que no caso deve ser a Unidade Gestora, por possuir conhecimento técnico para subsidiar o processo decisório para a aceitabilidade da subcontratação no caso concreto.

A segunda restrição é uma vedação objetiva que impede que haja a subcontratação total do objeto. Diante disso, deve ser ponderado pelo gestor, juntamente com os fiscais do contrato se os serviços realizados pela empresa subcontratada não correspondem com parcela de grande monta, que poderia, em tese, caracterizar a subcontratação fática total.

A terceira restrição é uma vedação referente à subcontratação de parcelas de maior relevância em que foi exigido atestado de capacidade técnica. Isto porque, para este itens houve exigência específica no edital para apresentação de habilitação técnica. E caso não fizesse, haveria esvaziamento da exigência editalícia que constava nos subitens 9.5.2.1 e 9.5.2.2. para habilitação técnica:

9.5.2.1. Recuperação de fachadas revestidas por forras naturais ou similares ancoradas em superfície de concreto ou alvenaria com área igual ou superior a 75 m²;

9.5.2.2. Pintura de tetos ou fachadas com área igual ou superior a 90 m²;

Este entendimento está embasado no Parecer nº 05/2013/CLPC/DEPCONSU/PGF/AGU, Processo nº 00407.004525/2012-93 que teve por fundamento o Acórdão n.e 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rei. Min. Ana Arraes, 10.10.2012:

Quanto exigência de experiência na execução de serviços que são invariavelmente subcontratados, considero que, em regra, tal impositivo desnatura processo de habilitação técnica. Isso porque não há sentido em requerer expertise para realização de serviço que, muitas vezes, acaba sendo executado por terceiro. Exigida do licitante, como pressuposto para participar da licitação, capacidade para execução de determinada tarefa, prestação não pode ser transferida. entidade que realiza concorrência deve, portanto, avaliar relevância dos serviços para os quais exige prévia experiência, de forma não adotar exigências desnecessárias restritivas.
(…)
(omissis)
3. exigência para fim de habilitação de experiência anterior com relação serviços que serão subcontratados restritiva competitividade Auditoria do Tribunal no processo de licitação realizada pelo Estado do Mato Grosso para construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso (UFMT), em Cuiabá/MT, indicou diversas falhas, potencialmente restritivas competitividade do certame. Dentre elas, constou exigência de experiência anterior na execução de serviços que são invariavelmente subcontratados. Para relatora, tal impositivo desnaturaria processo de habilitação técnica, isso porque não haveria sentido em requerer expertise para realização de serviço que, muitas vezes, acaba sendo executado por terceiros. Segundo relatora, “exigida do ticitante, como pressuposto para participar da licitação, capacidade para execução de determinada tarefa, prestação não pode ser transferida. entidade que realiza concorrência deve, portanto, avaliar a relevância dos serviços para os quais exige prévia experiência, de forma não adotar exigências desnecessárias restritivas”. Mesmo com anulação do certame feita pelo Governo Matogrossense, a relatora houve por bem encaminhar alerta respeito desta de outras irregularidades observadas, de modo evitar que venham se repetir em futuras licitações serem realizadas por aquela unidade federativa, sem prejuízo de que as obras do novo hospital fossem acompanhadas pelo Tribunal em face da materialidade da relevância do empreendimento, que contou com anuência do Plenário. Acórdão n.e 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, rei. Min. Ana Arraes, 10.10.2012.

Assim, ponderadas estas questões, não há impedimento legal à subcontratação, respeitados os limites acima mencionados.

2- Uma vez tratar-se da subcontratação permitida no referido contrato, faz-se necessário exigir a apresentação da Certidão de Acervo Técnico (CAT) de ambas as subcontratadas ou sua apresentação constitui liberalidade da Administração? A exigência desse documento como habilitação técnica no Edital traduz-se em necessidade de apresentação pelas subcontratadas? Insta ressaltar que são serviços que não exigem habilitação ou experiência.

A questão é extremamente interessante, e já foi objeto de indagação anteriormente, hipótese em que o entendimento exarado foi o mesmo sentido do atual.
A caracterização da subcontratação deve ser realizada, essencialmente, quando a prestação contratual envolver objetos complexos, em que a sua execução possa ser fracionada em parcelas que, a critério da Administração, poderão ser mais bem executadas por subcontratadas, sem que estas frações afetem a integridade da contratação.

Trata-se de uma otimização da execução contratual, atendendo à necessidade do caso em concreto. Assim, como regra, nesses casos a economia atual conduz que a prestação resulte na conjugação esforços, de bens e condutas de uma pluralidade de empresas para a entrega final do desiderato almejado pela Administração .

Importante a leitura da Lição de Marçal Justen Filho, no que tange a caracterização da subcontratação:

“Deve-se distinguir, primeiramente, se o contrato envolve obrigação de meio ou de fim. Se a Administração se satisfizer com uma determinada prestação, sendo irrelevante sua autoria, a questão torna-se simples. Não se caracterizará subcontratação quando a prestação for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros para obter os elementos necessários. (…)

Diversa é a situação quando a obrigação é de meio. Quando o contratado tiver o dever de elaborar a prestação, a transferência de encargos ou aquisição de bens de terceiros caracteriza a subcontratação relevante para a Administração. É claro que não se chegaria a ao extremo de exigir que o escultor promovesse pessoalmente a extração do mármore da natureza ou que o pintor fabricasse as tintas para usar na elaboração de um quadro – exemplos tradicionais de obrigação de meio no âmbito do direito privado.

Enfim, tem-se de verificar a necessidade e o intuito da Administração quando efetiva a contratação para determinar a extensão das obrigações do particular que com ela contrata e definir caso a caso, como se caracterizará a subcontratação”.

(Justen Filho, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos/ 14ª Edição- São Paulo, Dialética, 2010).

Destarte, por se tratar de obrigação de meio, conforme bem apresentado pelo D. Professor, no referido livro, deve se verificar o intuito da Administração, no que tange à realização da obra.

É importante, ainda, verificar que sobre a questão referente à exigência de solicitar a documentação das empresas subcontratadas, o Tribunal de Contas da União, não pacificou a questão, pois primeiramente no Acórdão 1312/2008 – Plenário entendeu que a consulta dos documentos da subcontratada não encontra respaldo na Lei nº 8.666/93, sendo desnecessária esta demonstração da qualificação, uma vez que não isenta a contratada original das responsabilidades contratuais legais.

Apesar da manutenção do entendimento de que a subcontratação não isenta a contratada das responsabilidades contratuais, no Acórdão TCU nº 1998/2008 – Plenário alterou seu entendimento admitindo a exigência da comprovação:
“ Por outro lado, admitindo-se, por hipótese, que a especialidade requerida seja tal que justifique a subcontratação, a expectativa seria de que a empresa subcontratada demonstrasse cumprir, no mínimo, os requisitos de qualificação operacional estabelecidos para a licitação, o que não vem ocorrendo na prática”.

Outrossim, no procedimento licitatório foi contratada a empresa XXXXXXXXXXXXXXX., e para sua contratação foram feitas diversas exigências para sua habilitação.

Contudo, foi permitida a subcontratação de empresa para execução de parcelas do objeto, e para estas empresas não foi feita previsão no edital de que a CMSP faria o controle para que as subcontratadas atendessem aos critérios da licitação.

Desse modo, o ideal seria que a Unidade Requisitante tivesse previsto no Edital quais as parcelas do objeto poderiam ser subcontratadas expressamente, resguardando assim o interesse público e minimizando os riscos para Administração.

Não obstante, é importante frisar que não existe liberalidade da Administração, no que tange à verificação dos requisitos por meio de certidões técnicas.

Assim, na ausência de previsão específica no presente Edital, mas de forma a resguardar esta CMSP, e evitando que este controle seja realizado diretamente pela CMSP, com a exigência das respectivas certidões, sugere-se que a própria empresa contratada apresente uma declaração em que afirme, para cada empresa subcontratada, que estas atendem aos requisitos editalícios, antes do início da prestação dos serviços subcontratados.

Ademais, caso os gestores tenham alguma dúvida referente ao não atendimento de algum dos requisitos de habilitação por alguma das subcontratadas, poderão, a qualquer momento, exigir que a empresa Contratada exija das subcontratadas apresentação das comprovações desses requisitos, quer sejam técnicos, trabalhistas ou fiscais.

Além disso, independente da complexidade do serviço, a exigência da apresentação da declaração por parte da Contratada, antes do início da prestação do serviço pela subcontratada, deverá ser exigido, por ser medida que atende ao interesse da Administração.

Entrementes, deve-se reafirmar que o fato da empresa ter subcontratado parcela do serviço, não tira parcela da responsabilidade sobre o objeto do contrato que continua em sua totalidade sobre o crivo da Contratada.

Importante observar o julgado que trata de tema análogo:

EMENTA
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HOSPITAL DA AERONÁUTICA. REFORMA DA UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE CLIMATIZAÇÃO. SUBCONTRATAÇÃO. DEFEITOS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE. ARTS. 70 E 71, DA LEI 8666/93. INCIDÊNCIA.
I. A questão posta em lide reporta-se à amplitude da responsabilidade da empresa contratada para execução dos serviços de reforma da Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do Hospital da Aeronáutica, em Recife, diante da subcontratação realizada por ela para execução dos serviços de climatização.
II. O objeto contratado, em regra, deve ser executado diretamente pela empresa contratada, admitindo-se a subcontratação excepcionalmente, desde que expressamente autorizado pela Administração no edital e no instrumento contratual. No entanto, embora o contrato administrativo seja realizado intuitu personae – ou seja, sempre com a pessoa do contratado, este não é personalíssimo, admitindo-se que o contratado confie partes da obra, ou de certos serviços técnicos, a artífices e empresas especializadas.
III. No entanto, ainda quando a empresa contratada transfere o encargo de realizar o serviço para terceiro, continua legalmente responsável perante a Administração pela execução deste, respondendo por todos os vícios e defeitos que porventura que vier a apresentar. A subcontratação não libera o contratado de suas responsabilidades contratuais e legais.
IV. Como o contratado não nega a existência dos defeitos na prestação do serviço alegados pela Administração, apenas aduzindo em sua defesa a culpa exclusiva da subcontratada, é de se reconhecer a responsabilidade da construtora pelos danos causados, nos exatos termos dos arts. 70 e 71, da lei 8666/93.
V. É com o vencedor do certame que a Administração mantém o vínculo jurídico, não se justificando, assim, a presença no polo passivo da lide do subcontratado. Com efeito, não há vínculo jurídico entre o terceiro subcontratado e a Administração, mas apenas entre este e o licitante, que poderá, caso queira, exercer o direito de regresso.
VI. Apelações improvidas.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 565030-PE (0004629-50.2012.4.05.8300)
DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

3- A subcontratação de serviços torna a Edilidade subsidiária quanto a obrigações trabalhistas oriundas das subcontratadas? Há equivalência na exigência documental das subcontratadas com a Contratada?

Os questionamentos feitos pela Unidade tem relação com o instituto jurídico do dono da obra que foi enfrentada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI – 1 do Tribunal Superior do Trabalho.

191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo, definiu que, à exceção dos entes públicos, o dono da obra poderá responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas de empreiteiro inidôneo. Por unanimidade, a SDI-1, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista e competente para julgamento de incidente dessa natureza, definiu, ainda, que não são compatíveis com a diretriz consolidada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 entendimentos de Tribunais Regionais do Trabalho que ampliem as possibilidades de responsabilização para excepcionar apenas pessoas físicas ou micro e pequenas empresas que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

O incidente foi instaurado em recurso de revista interposto pela XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que a condenou subsidiariamente ao pagamento de parcelas decorrentes de contrato de empreitada firmado com a empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. A decisão regional baseou-se na Súmula 42 daquele TRT, que, interpretando a OJ 191 da SDI-1 do TST, isenta de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista apenas “a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei”, e, ainda, “que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado”. Segundo o TRT, a tutela constitucional da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho exige a releitura da OJ 191, “impedindo que pessoas jurídicas de grande porte valham-se da exceção legal preconizada no artigo 455 da CLT para se furtar à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de obras e serviços”.

Em junho de 2016, o recurso de revista, originalmente distribuído à Sexta Turma do TST, foi afetado à SDI-1 para ser examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos. As teses jurídicas firmadas no incidente, e, portanto, dotadas de efeito vinculante, serão aplicadas a todos os demais processos que tratarem da mesma questão jurídica.
Para o relator do Incidente na SDI, ministro XXXXXXXXXXXXXX, a súmula regional não é compatível com os fundamentos da OJ 191 porque, entre outros fundamentos, fere o princípio da isonomia, ao dar “flagrante tratamento desigual” entre pequenos empresários e pessoas físicas e empresas de maior porte.

As teses jurídicas aprovadas no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo foram as seguintes:
I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);
II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);
III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas “a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado” (decidido por unanimidade);
IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).

Destarte, conforme previsão da OJ nº 191, e reafirmado pelo examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos de jurisprudência, não há obrigação solidária e subsidiária do dono da obra, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.

São Paulo, 18 de setembro de 2018.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308