Parecer n.º312/2018
Ref.: 929/2017
TID n.º 16456041
Assunto: Aplicação de multa à Empresa XXXXXXXXXXXX – em virtude das penalidades de multa previstas no Ofício SGA nº 283/2018.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 178 a esta Procuradoria para a análise sobre possibilidade jurídica de aplicação de penalidade para a empresa em epígrafe, uma vez que a referida empresa não efetuou a entrega dos itens contidos na Nota de Empenho nº 499/2018.
A Unidade Gestora (fls. 173) se manifestou no sentido de que a referida empresa confirmou o recebimento da Nota de Empenho em 08/06/2018, tendo o seu prazo vencido em 22/06/2018, 10 (dez) dias úteis, e a entrega não foi efetuada até a data de hoje, sugerindo a aplicação das penalidades previstas nos subitens 11.2.1, 11.2.4 e 11.2.6 da ARP.
Para cientificar a empresa, foi encaminhado o Ofício SGA 283/2018 (fls 176) em 16/07/2018.
A empresa recebeu o ofício em 19/07/2018, e não apresentou sua Defesa Prévia, deixando transcorrer in albis seu prazo para praticar este ato, conforme AR juntado às fls 177.
Passa-se à análise do caso.
Anteriormente, à análise do mérito, verifica-se que até a presente data o objeto não foi entregue, bem como não foi apresentada Defesa Prévia, apresentando qualquer motivo para o não atendimento da solicitação da CMSP.
Contudo, o gestor indicou como penalidades possíveis de serem aplicadas as previstas nos subitens 11.2.1, 11.2.4, e 11.2.6., mas s.m.j. entende-se não cabível a primeira delas por se configurar bis in idem, senão vejamos.
Observa-se que a penalidade prevista no subitem 11.2.1 tem a seguinte redação:
“11.2.1. Multa de 1% (um por cento) sobre o valor do pedido, por dia de atraso na entrega, no prazo estabelecido no subitem 2.2., limitado a 10 (dez) dias. Após este prazo, poderá ser aplicada a penalidade prevista no subitem 11.2.4.”
Assim, como a própria cláusula prevê expressamente, a penalidade prevista no subitem 11.2.4 pode decorrer do mesmo fato que ensejou a aplicação da penalidade prevista no subitem 11.2.1.
Desse modo, cabe à Administração a análise do cotejo dos fatos verificando a possibilidade ou não da concomitância das duas penalidades para o mesmo fato gerador.
Analisando a manifestação da Unidade Gestora (fls. 173), verifica-se que a penalidade decorreu do mesmo fato, ou seja, primeiramente do atraso em entregar o material solicitado, que ultrapassado o limite temporal de 10 dias ocasionou a aplicação da penalidade prevista no subitem 11.2.4.
Destarte, o fato gerador da penalidade é o mesmo e, pelo princípio da subsunção, a penalidade mais grave absorve a penalidade mais branda, evitando que sobre o mesmo fato ocorra incidência de mais de uma penalidade. Este é o entendimento da jurisprudência conforme julgado abaixo:
EMENTA
CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ATRASO INJUSTIFICADO. MULTAS COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA. ÚNICO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Embora as multas moratória e compensatória possam ser cumuladas, quando seus respectivos fatos geradores forem diversos, não é este o caso dos autos, uma vez que a hipótese de incidência de ambas as multas é a mesma, qual seja, o atraso na entrega do objeto licitado. Precedentes STJ.
EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70031519085
Ademais, apesar de não tratar especificamente de Contrato Administrativo, e sim apenas do tema atinente à cumulação de penalidades em locação de imóveis, o tema dos julgados abaixo é semelhante, podendo ser feita analogia para o caso em tela.
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. ALUGUÉIS E OUTROS ENCARGOS LOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA A FIADORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. MULTA COMPENSATÓRIA. CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATOGERADOR. BIS IN IDEM. PRECEDENTE DO STJ. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURO-FIANÇA. PRÊMIO. INADIMPLÊNCIA. ADIANTAMENTO PELA LOCADORA. RESTITUIÇÃO PELA FIADORA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Para abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 1.421 do Código Civil e 292, 300 e 348 do CPC, restando ausente seu necessário prequestionamento; Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
2. Embora as multas moratórias e compensatórias possam ser cumuladas quando seus respectivos fatos geradores forem diversos, não é esta a hipótese dos autos, uma vez que o despejo da locatária-afiançada decorreu justamente de seu inadimplemento, de sorte que a imposição da multa compensatória importaria em verdadeiro bisin idem. Precedente do STJ.
3. O locador que paga o prêmio do seguro-fiança contratado pelo locatário, em face da inadimplência deste último, não tem o direito de cobrá-lo do fiador, uma vez que a dívida com aluguéis e encargos da locação não se confunde com o prêmio do seguro, tratando-se de obrigações distintas: a primeira em favor do locador e a segunda em favor da seguradora.
4. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ).
5. Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 998.359/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 02/02/2009).
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS. MULTAS COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível a cumulação das multas moratória e compensatória quando tiverem elas origem em fatos geradores diversos, como ocorrido no caso concreto.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 832.929/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 22/10/2007 p. 356).
LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DUPLA CONDENAÇÃO EM MULTA MORATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVA. VEDAÇÃO. SÚMULAS N.os 5 E 7 DESTA CORTE.
1. Se no contrato locatício há previsão das cláusulas penais moratória e compensatória, tendo como origem fatos geradores distintos, é cabível a cobrança de uma delas ou de ambas, observados os fatos que autorizam a pretensão. Precedente.
2. Constata-se, na hipótese em apreço, que os Recorridos foram condenados ao pagamento de multas pelo atraso dos aluguéis e pela devolução antecipada do imóvel. Desse modo, é incabível nova condenação em multa moratória, sob pena de se incorrer em bis in idem.
3. A alegada impossibilidade de redução do percentual da multa compensatória em face de já haver sido calculada proporcionalmente na inicial não foi apreciada pela Corte de origem, carecendo, portanto, do indispensável prequestionamento viabilizador do apelo nobre. Incidência dos verbetes n.os 282 e 356 da Súmula da Suprema Corte.
4. Divergência jurisprudencial não demonstrada, diante da ausência de similitude fática entre o aresto vergastado e o acórdão paradigma.
5. É inviável a apreciação do argumento de que o percentual da multa cobrada estaria dentro dos limites legais e nas exatas condições pactuadas no contrato locatício, porquanto referida análise demandaria a interpretação das cláusulas contidas no contrato locatício, bem como das provas carreadas aos autos, o que não é permitido na via do especial, ante os óbices dos enunciados n.os 5 e 7 da Súmula do STJ.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 657.568/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 02/05/2006 p. 370)
Bem como, interessante a Decisão Monocrática recente do Ministro do Superior Tribunal de Justiça XXXXXXXXXXXXXX que trata da questão similar, mas que explica didaticamente a diferenciação entre multa compensatória e moratória, devendo cada uma ter fato gerador diverso para a sua aplicação em conjunto:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.276.534 – DF (2018/0083574-1)
RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
AGRAVANTE : CONDOMINIO DO PATIO BRASIL SHOPPING
ADVOGADO : LUIZ FILIPE RIBEIRO COELHO E OUTRO(S) – DF005297
ADVOGADOS : LIGIA FERREIRA COUTO PINTO – DF035271
VIRGINIA NOGUEIRA GARCIA – DF044399
MATHEUS SANTOS VILELA – DF051426
AGRAVADO : CAVALCANTE E MEDEIROS COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA
ADVOGADO : ERICK RODRIGUES TERRA E OUTRO(S) – DF030378
AGRAVADO : ALEXANDRE MEDEIROS PEREIRA
ADVOGADA : SUZANA CRISTINA BARBOSA SAID E OUTRO(S) – DF028678
DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por CONDOMÍNIO DO XXXXXXXXXXXX contra decisão que inadmitiu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:
“CIVIL. PROCESSO CIVIL. LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS SUSCITADA EM CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MULTA COMPENSATÓRIA E MULTA MORATÓRIA COM O MESMO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREVISÃO CONTRATUAL. ART. 62, II, ‘D’ LEI 8245/91. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PURGA DA MORA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Conforme o princípio da congruência, adstrição, simetria ou paralelismo, presente nos artigos 141, 322 e 492, todos do Código de Processo Civil, a sentença deve resolver a lide nos exatos limites da demanda, não podendo se posicionar além do que foi pedido (ultra petita), nem aquém (citra ou infra petita), tampouco dele se alhear (extra petita), sob pena de nulidade do ato decisório, ressalvadas, é claro, as matérias cognoscíveis de ofício.
2. A jurisprudência desse Tribunal de Justiça entende ser possível o pedido de reconhecimento da ilegalidade de cláusulas contratuais de contrato de locação realizado em sede de contestação de ação de despejo
3. In casu, considerando que ambos os réus suscitaram a ilegalidade de cláusulas contratuais em suas contestações, não há que se falar em julgamento extra petita, uma vez a lide foi julgada nos exatos limites propostos pelas partes. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
4. A multa compensatória visa compensar a parte lesada pelo total inadimplemento da obrigação, constituindo pré-fixação das perdas e danos. A multa moratória, por sua vez, diz respeito ao cumprimento retardado da obrigação. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é possível a cumulação de multa moratória e multa compensatória, desde que distintos os fatos gerados e fundamentos de uma e de outra.
5. No caso em análise, o mesmo fato – inadimplemento de aluguel, tributos e taxas – é gerador da incidência da multa moratória e da multa compensatória, o que é vedado pelo ordenamento jurídica por importar em verdadeiro bis in idem. Desta maneira, constatando que os réus foram condenados ao pagamento de multa moratória pelo atraso do aluguel, não podem ser novamente condenados pelo mesmo atraso a título de multa compensatória.
6. O artigo 62, inciso II, alínea ‘d’ da Lei 8245/91 prevê a cobrança de honorários advocatícios no percentual fixado no contrato para os casos de purga do mora nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento. Não havendo purga do mora, não incide a aplicação do dispositivo legal, prevalecendo o disposto no estatuto processual para fixação dos honorários advocatícios.
7. Recurso conhecido. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
Recurso improvido. Sentença mantida” (e-STJ fls. 209/210).
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
No recurso especial, alega-se violação dos seguintes dispositivos legais com as respectivas teses:
(i) arts. 54 e 54-A da Lei nº 8.245/1991 e 413 do Código Civil, sustentando ser legítima a cobrança da multa moratória estipulada na cláusula 9.1 cumulada com a multa rescisória prevista na cláusula 15.3, ao argumento de que não há cobrança em duplicidade porque os fatos geradores são diferentes, e
(ii) arts. 389, 394, 395 e 404 do Código Civil, pois o acórdão não poderia afastar a validade da cláusula contratual referente aos honorários advocatícios contratuais, haja vista ter sido livremente pactuada.
Sem as contrarrazões, foi negado seguimento ao recurso especial, dando ensejo à interposição do presente agravo.
É o relatório.
DECIDO.
Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, passa-se ao exame do recurso especial.
O acórdão impugnado pelo presente recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
A insurgência não merece prosperar.
No que concerne aos arts. 54 e 54-A da Lei nº 8.245/1991 e 413 do Código Civil, o Tribunal de origem, à luz da prova dos autos, concluiu que a cumulação das multas moratória e compensatória não é possível porque, na hipótese, ambas possuem o mesmo fato gerador, conforme se extrai da leitura do voto condutor, merecendo destaque o seguinte trecho:
(…)
Na hipótese em apreço, observa-se que há a incidência da multa moratória de 10% dos aluguéis e encargos não adimplidos nas datas de vencimento e, ao mesmo tempo há pedido de despejo, por inadimplemento dos encargos contratuais, ou seja, o inadimplemento fundamenta a incidência das duas multas.
Assim, verifica-se que o mesmo fato – inadimplemento de aluguel, tributos e taxas – é gerador da incidência das duas multas, o que é vedado pelo ordenamento jurídica por importar em verdadeiro bis in idem.
Desta maneira, constatando que os réus foram condenados ao pagamento de multa moratória pelo atraso do aluguel, não podem ser novamente condenados pelo mesmo atraso a título de multa compensatória(e-STJ fls. 222/223).
Nesse contexto, denota-se que o acolhimento da pretensão recursal demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, a teor dos enunciados das Súmulas nºs 5 e 7 deste Superior Tribunal.
Quanto aos arts. 389, 394, 395 e 404 do Código Civil, extrai-se das razões recursais que o recorrente não refutou os seguintes fundamentos adotados pela Corte local:
(…)
De fato, o artigo 62, inciso II, alínea ‘d’ da Lei 8245/91, in verbis, prevê a cobrança de honorários advocatícios no percentual fixado no contrato, nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento.
(…)
No entanto, conforme se depreende do artigo acima transcrito, a inclusão do percentual fixado no contrato no cálculo da dívida ocorre somente nos casos de purga da mora. Não havendo purga do mora, não incide a aplicação do dispositivo legal, prevalecendo o disposto no estatuto processual para fixação dos honorários advocatícios(e-STJ fl. 229).
Assim, havendo fundamento suficiente no julgado impugnado que não foi objeto de impugnação pela parte recorrente, aplica-se, no ponto, o óbice da Súmula nº 283/STF, aplicada por analogia: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, os quais devem ser majorados para o patamar de 17% (dezessete por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 14 de maio de 2018.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
Relator
(Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 30/05/2018).
Destarte, a aplicação da penalidade de multa moratória prevista no subitem 11.2.1, por atraso na entrega dos objetos, limitada a 10 dias, não é cabível haja vista que a própria penalidade prevê que decorrido este prazo poderá ser aplicada penalidade compensatória, que é a multa por inexecução parcial, prevista no subitem 11.2.4, decorrente do mesmo fato, ou seja o atraso que superou dez dias.
Não obstante, as demais penalidades apresentadas propostas pelo Gestor do Contrato são cabíveis ao presente caso, a saber 11.2.4 e 11.2.6, haja vista que são razoáveis e proporcionais, tomando-se como base as informações do Supervisor de SGA.33 a fls. 173, assim, como contato telefônico na data de ontem em que foi informado que até a presente data a empresa não entrou em contato para apresentar qualquer justificativa para não entrega do objeto.
Outrossim, estando o processo em condições de apreciação e deliberação sobre a aplicação de penalidade contratual de multa e suspensão temporária de contratar com CMSP, opina-se pelo acolhimento da aplicação das penalidades previstas nos subitens 11.2.4 e 11.2.6 da Cláusula Décima Primeira da ARP nº 07/2016, pelos motivos acima apresentados.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de agosto de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308
