Parecer nº 308/18
Memo SGA nº 076/2018
TID 17816809
Assunto: Nomeação de candidato aprovado em concurso público após o vencimento do prazo do concurso – Manifestação anterior da Edilidade acerca da necessidade do provimento do cargo
Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de consulta sobre a possibilidade de nomeação de candidato após o prazo de validade do concurso.
Conforme se extrai dos documentos que acompanham o expediente, a validade do concurso público mais recente realizado pela Câmara Municipal de São Paulo expirou em 30 de junho de 2018.
Em 28 de junho de 2018, foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo a nomeação do candidato XXXXXXXXXX para exercer o cargo de Técnico Administrativo. Entretanto, já decorreu integralmente o prazo para a posse do referido candidato, sem que ele manifestasse interesse no cargo.
Diante disso, a Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal (SGA-14) solicitou fosse elaborada portaria de nomeação da candidata subsequente, XXXXXXXXXXXXXX, com respaldo no Parecer nº 143/2012, exarado pela Procuradoria, em maio de 2012.
Indaga-nos o Sr. Secretário Geral Administrativo se tal nomeação após o vencimento do concurso permanece respaldada pelo ordenamento jurídico.
Os julgados mais recentes confirmam o disposto no Parecer nº 143/2012.
Com efeito, os Tribunais pátrios reiteram o direito subjetivo do candidato de ser nomeado na hipótese de surgimento de nova vaga durante o prazo de validade do certame.
Importa destacar, a esse respeito, o reconhecimento de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 784) no que se refere ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, especialmente quando o Poder Público manifesta, de forma inequívoca, a intenção de preencher o cargo. Confira-se:
“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784). (destacamos; in http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1456)
No caso em apreço, a intenção da Câmara Municipal de preencher a vaga surgiu antes do vencimento do certame, sendo que a Edilidade não contava com o fato de o candidato nomeado não comparecer para a posse.
É possível afirmar, portanto, que houve comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de preenchimento do cargo, sendo que, diante da desistência do candidato nomeado, é reconhecido o direito subjetivo do candidato seguinte de ser nomeado.
Com efeito, o fato de o Poder Público demonstrar publicamente a necessidade de provimento do cargo gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA.
1. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência. 2. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo. 3. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade. 4. Agravo regimental não provido” (AgRg no RMS nº 41.031/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 18/08/2015, DJe 27/08/2015, grifamos).
No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
“APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. Obrigação de fazer. Alegação de aprovação dentro do número de vagas, considerada a desistência de candidatos classificados em posição superior. Expiração do prazo de validade do concurso sem preenchimento da vaga. Direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, salvo situações excepcionalíssimas. Ocorrência na hipótese. Direito ao preenchimento da vaga de “Trabalhador Braçal” a que concorreu. Precedentes do E. STF, do E. STJ e deste TJSP. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido”. (TJSP; Apelação 1015343-35.2015.8.26.0344; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5.ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 06/02/2018).
É relevante mencionar que, recentemente, houve nomeação, após o decurso do prazo de validade do concurso, para o cargo de Procurador Municipal na Prefeitura de São Paulo.
De fato, o prazo de validade do referido concurso expirou em 04 de julho de 2018. Entretanto, antes do decurso do prazo, em 20 de junho de 2018, foi publicada no Diário Oficial da Cidade a autorização para a nomeação de 35 (trinta e cinco) candidatos aprovados no concurso público de ingresso para provimento de cargos de Procurador do Município.
Ou seja, o Poder Público manifestou expressamente a intenção de prover os cargos, de modo que, corroborado pela robusta jurisprudência sobre o tema, houve a nomeação dos candidatos aprovados, ainda que após o decurso do prazo de validade do concurso.
Diante de todo o exposto, na situação ora em análise, haja vista a prévia e inequívoca manifestação da Câmara Municipal sobre a necessidade de preenchimento do cargo de Técnico Administrativo, é correta a nomeação da candidata subsequente, mesmo após o transcurso do prazo de validade do concurso.
É o meu parecer, que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 27 de agosto de 2018
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138