Parecer nº 280 / 2011

Assunto: Função fiscalizadora do Poder Legislativo – formas de exercício

Parecer nº 280 / 2011

Sr. Procurador Legislativo Chefe

Trata-se de parecer solicitado a esta Procuradoria sobre as formas de exercício da competência dos Senhores Vereadores e das Comissões da Câmara Municipal de São Paulo no tocante à função fiscalizadora do Poder Legislativo.

Para discorrer sobre tal tema inicialmente deve ser feita uma breve consideração acerca do princípio da harmonia e independência entre os Poderes, expressamente adotado por nossa Constituição Federal em seu art. 2º, no sentido de relembrar o significado do princípio em tela, o qual foi concebido como forma de limitar o poder estatal, evoluindo para a idéia de controle recíproco entre os três Poderes.

De acordo com esta concepção teórica, ao Poder Executivo cabe administrar, executar as ações necessárias à satisfação do interesse público, à promoção do bem estar social enquanto ao Poder Legislativo cabe legislar, produzindo as normas necessárias à atuação do Poder Executivo e fiscalizando os seus atos.

Em uma linguagem mais atual, pode-se dizer que foi confiada ao Poder Executivo a função de execução das políticas públicas – entendidas estas, em apertada síntese, como as ações desenvolvidas pelo Poder Público a fim de atender as mais variadas demandas sociais – formulando-as juntamente com o Poder Legislativo, o qual, por sua vez, terá atuação também na fase de implementação e avaliação das referidas políticas públicas, através do exercício de sua função constitucional de fiscalização.

A Constituição Federal ao dispor que os Municípios serão regidos pelas Leis Orgânicas que aprovarem determina no art. 29, XI que devem ser preceitos norteadores dos Municípios na elaboração de suas Leis Orgânicas a organização das funções legislativas e fiscalizadoras das Câmaras Municipais, verbis:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo dez dias, e aprovado por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

…

XI – organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal;”

Assim, em decorrência de expresso mandamento constitucional e a par da autonomia, do poder de auto-organização conferido ao Município enquanto ente federativo, deve ele estruturar o Parlamento local para o exercício das funções legislativa e fiscalizadora que lhe competem.

Oportuno ressalvar que as funções legislativa e fiscalizadora possuem o mesmo status, ambas estão inseridas na competência do Poder Legislativo, não sendo a segunda inferior ou menos importante do que a primeira. Aliás, vale lembrar que a função de fiscalização dos atos do Poder Executivo historicamente foi a primeira função confiada ao Parlamento.

Já no tocante à estrutura geral do Poder Legislativo, a Carta Magna fixa em vários dispositivos atribuições e prerrogativas tanto às Casas Legislativas quanto às suas Comissões.

No que tange ao exercício da função fiscalizadora, a Lei Orgânica do Município de São Paulo traz previsões específicas para nortear a atuação dos Senhores Vereadores e das Comissões da Câmara Municipal.

O art. 23 da Lei Orgânica prevê que o Vereador, no exercício de seu mandato, terá livre acesso aos órgãos da administração direta e indireta, devendo ser atendido pelos respectivos responsáveis.

Não obstante, a jurisprudência[1] posiciona-se no sentido de invalidar previsões legais de semelhante teor, prestigiando o princípio da colegialidade, ou seja, a atuação fiscalizadora do Poder Legislativo respaldada na deliberação conjunta de seus membros ou de suas Comissões.

Desta forma, entendemos que apesar de até o momento o art. 23 da Lei Orgânica não ter sido objeto de questionamento quanto a sua constitucionalidade, a negativa por parte da administração pública ao cumprimento do citado dispositivo não poderá ser sanada, notadamente em função do entendimento que os tribunais já manifestaram a respeito da matéria.

Outra, porém, é a conclusão quanto ao exercício da função fiscalizadora pelas Comissões.

As Comissões Permanentes são órgãos fracionários do Poder Legislativo divididas por áreas de especialização, com competências pré-definidas e que se destinam à análise das matérias em debate no Parlamento de acordo com suas especialidades, bem como ao exercício das demais funções parlamentares pertinentes à sua competência, na forma disciplinada no Regimento Interno de cada Casa Legislativa.

Da doutrina de Paulo Adib Casseb extraímos o seguinte conceito:

“As comissões constituem conjuntos de parlamentares, formados por reduzido número de integrantes, com campos temáticos próprios (ou não) e constituídos para, em razão da matéria de sua competência, procederem ao exame dos projetos submetidos ao Parlamento e para exercerem funções de controle, durante todo o período de duração da legislatura, por outro prazo determinado ou mesmo indeterminado.

 Como assevera Luiz Sánchez Agesta, as comissões parlamentares ‘são instituições que, de certa maneira, podem considerar-se como consequência natural do princípio da divisão do trabalho em um órgão: o exame técnico de um problema, a revisão e estudo de uma proposta, exigem o trabalho de um número reduzido de membros, dotados de alguma especial competência naquela matéria, aos quais compete instruir a Câmara, para orientar a discussão e votação, próprias do processo deliberante.’” (in “Processo Legislativo – atuação das Comissões Permanentes e Temporárias”, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.16)

 Verifica-se que esta concepção estrutural do Poder Legislativo, sem dúvida, está ligada à necessidade de racionalização dos trabalhos e de especialização para o desempenho de suas funções, o que certamente propicia o cumprimento do princípio da eficiência, que, nos termos do art. 37, caput, da Constituição deve nortear a atuação da administração pública de todos os Poderes.

Frise-se, portanto, que as Comissões constituem parte de um todo e quando exercem suas competências representam este todo, agem em nome dele. Assim, as Comissões não devem ser compreendidas como a voz do grupo de parlamentares que as compõem, mas, sim, como a voz de toda a Casa Legislativa da qual fazem parte. A determinação veiculada no art. 58, § 1º, da Constituição Federal no sentido de que na composição das Comissões deve ser respeitada tanto quanto possível a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa corrobora esta assertiva.

Importante observar que a Constituição Federal coloca em destaque o papel das Comissões quando lhes confere a possibilidade de votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa (art. 58, § 2º, I).

Especificamente no tocante ao exercício da função fiscalizadora, prevê a Constituição Federal, em seu art. 58, § 2º, que podem as Comissões convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes às suas atribuições (inciso III); receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas (inciso IV); solicitar o depoimento de qualquer autoridade ou cidadão (inciso V); apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer (inciso V).

A Lei Orgânica de São Paulo, por sua vez, ao disciplinar a matéria no âmbito do Município reproduz os dispositivos constitucionais referidos e confere maior detalhamento ao tema, com vistas ao melhor aparelhamento do Poder Legislativo para o exercício de sua competência fiscalizadora, conforme se verifica no art. 32, § 2º, II:

“Art. 32 – A Câmara terá Comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo Regimento ou no ato de que resultar a sua criação.

…

1º Às Comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

…

II – fiscalizar, inclusive efetuando diligências, vistorias e levantamentos ‘in loco’, os atos da administração direta e indireta, nos termos da legislação pertinente, em especial para verificar a regularidade, a eficiência e a eficácia dos seus órgãos no cumprimento dos objetivos institucionais, recorrendo ao auxílio do Tribunal de Contas, sempre que necessário;”

 Neste ponto, cabem algumas ponderações acerca da necessária co-relação que deve haver entre o regramento traçado pelos Estados, Distrito Federal e Municípios em matéria de função fiscalizadora do Poder Legislativo e as normas contidas na Constituição Federal sobre o mesmo tema.

O controle externo conferido ao Poder Legislativo deve ser exercido de acordo com os parâmetros traçados na Constituição Federal e não pode ser confundido com o controle interno, de incumbência do próprio Poder, no caso do Poder Executivo. Deste modo, não podem os entes federados quando disciplinam tal matéria se apartar e nem contrariar as disposições constitucionais. Com efeito, tratando-se de matéria de natureza política, incidente sobre a estruturação e funcionamento do Estado e intrinsecamente ligada à preservação da harmonia e equilíbrio entre os Poderes, impõe-se uma disciplina uniforme no plano federativo de modo a assegurar a essência do regramento traçado na Carta Magna.

Neste sentido a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Judiciário, quando executa a função administrativa. Não podem as legislações complementar ou ordinária e as constituições estaduais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes; o controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional”. (in “Direito Administrativo”, 15ª edição, Editora Atlas, 2003, p. 611)

Impera, portanto, neste campo, o denominado princípio da simetria, segundo o qual os ordenamentos estadual e municipal devem refletir a mesma estrutura concebida pela Constituição em determinados temas.

Todavia, conforme se tem entendido mais recentemente, a aplicação do princípio da simetria não reduz o legislador estadual ou municipal a mero reprodutor do texto da Constituição Federal. Não foram ceifadas de modo peremptório pelo legislador constituinte federal as possibilidades de tratamento da matéria no âmbito da legislação dos entes federados.

Aliás, do próprio texto constitucional se pode extrair tal conclusão, eis que lá se fala em respeito a preceitos, a princípios. Assim, se todas as inovações, se as regras adicionais criadas no plano estadual ou municipal estiverem de acordo com a Constituição em seu conjunto não há que se cogitar de violação do princípio da simetria. Exatamente esta é a situação que ora está sob análise, posto que se tem um dispositivo da Lei Orgânica do Município (art. 32, § 2º) que não foi meramente transplantado do texto da Constituição Federal, sendo, contudo, extraído, de dispositivos, também constantes do texto da Carta Magna, que confiam ao Poder Legislativo à função de fiscalização dos atos do Poder Executivo (art. 49, X; 29 XI, à guisa de exemplo).

Corroborando as assertivas acima, interessante reproduzir segmento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.001-8, na qual restou reconhecida a constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que inovou em relação ao tratamento específico que a Constituição Federal confere ao tema, sem, contudo, incorrer em inconstitucionalidade, verbis:

“CONSTITUCIONAL. CÂMARAS MUNICIPAIS: PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES POR ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, art. 12.

 – Constitucionalidade do art. 12 da Constituição gaúcha, que assegura às Câmaras Municipais, no exercício de suas funções legislativas e fiscalizadoras, a prerrogativa de solicitarem informações aos órgãos da administração direta e indireta, situados no respectivo município.

 – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

…

Voto

 O Senhor Ministro Gilmar Mendes – Sr. Presidente, fico feliz em verificar, acompanhando a discussão ora travada sobre o federalismo brasileiro, que começamos a encontrar normas no modelo estadual que podem ser mantidas, ainda que não se limitem a reproduzir o texto constitucional federal.

 De qualquer sorte, ao ler o texto, assaltou-me a dúvida sobre a possibilidade do surgimento de conflitos, uma vez que a exigência pode revelar-se exorbitante, mas nada que não pudesse eventualmente ser desatado pelo próprio Judiciário, caracterizada a impertinência do pedido em caso de abuso. Acredito que é de se saudar a iniciativa.” (DJ 21/02/03, grifamos)

Com base na decisão acima mencionada, a qual prestigia o conceito de federalismo cooperativo, é sustentável a tese de que o dispositivo contido na Lei Orgânica detalhando o modo do exercício da função de fiscalização do Parlamento local adequa-se aos limites previstos na Carta Magna para o exercício de tal função, focando-se na cooperação que deve haver entre os Poderes constituídos de um mesmo ente federativo. Com efeito, se estudiosos do assunto pugnam pela cooperação entre entes federados que gozam da autonomia conferida pelo art. 18 da Constituição Federal, com maior razão se deve esperar a defesa de um modelo de relações baseado na colaboração entre os poderes locais.

Cabe ainda aqui menção ao emblemático voto do Ministro Paulo Brossard nos autos do HC nº 71.039, no qual com maestria está representada a necessidade e a razão de serem assegurados instrumentos para que o Poder Legislativo se desincumba de suas funções:

“Toda autoridade, seja ela qual for, está sujeita à Constituição. O Poder Legislativo também, e com ele as suas comissões. … o poder de investigar não é um fim em si mesmo, mas um poder instrumental ou ancilar relacionado com as atribuições do Poder Legislativo. Quem quer o fim dá os meios. …

 Se a comissão parlamentar de inquérito não tivesse meios compulsórios para o desempenho de suas atribuições, ela não teria como levar a termo os seus trabalhos, pois ficaria à mercê da boa vontade ou, quiçá, da complacência de pessoas das quais dependesse em seu trabalho.” (DJ 14/04/94, grifamos)

Diante do quanto até aqui exposto, conclui-se que é possível a realização de diligências pelos membros das Comissões da Câmara Municipal, como instrumento para o exercício da função de fiscalização, de controle das políticas públicas pelo Poder Legislativo.

Note-se que embora se vislumbre pertinência na utilização de tal via com mais clareza quando se tem em mira uma Comissão Parlamentar de Inquérito, indubitavelmente, não é só neste âmbito que ocorre o exercício da função fiscalizadora pelo Poder Legislativo. Nas demais Comissões, em especial nas permanentes também ocorre a fiscalização, revestindo-se tal função de extrema importância para o controle das políticas públicas municipais. Neste sentido, mencione-se a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Cível nº 140.608-5/5-00:

“Sendo função inerente ao Poder Legislativo a fiscalização dos atos do Poder Executivo (C.F., art. 49, inciso IX), especialmente no que diz respeito ao controle externo da execução orçamentária, que no âmbito municipal é exercido pela Câmara Municipal (CF., art. 31), constitui direito de seus Vereadores o acesso e conhecimento às informações que permitam o efetivo exercício dessa prerrogativa, o que não pode ser negado sob qualquer pretexto, quando solicitado, sob pena de violação ao princípio da publicidade da Administração Pública (C.F., art. 37, “caput”) e do princípio da separação e harmonia dos poderes (C.F., art. 2o), que exige o recíproco respeito às funções repartidas constitucionalmente.

 … define-se como legítima providência para possibilitar o controle externo e permitir que, por essa via, possa o Legislativo desempenhar o controle político administrativo dos atos do Executivo, facultando seu questionamento por meio das Comissões Permanentes e, eventualmente, pela criação de Comissão Parlamentar de Inquérito.” (j. 19/03/02, grifamos)

Não obstante, para que seja possível o exercício da prerrogativa prevista no art. 32, § 2º, II, da Lei Orgânica do Município, no sentido de efetuar diligências, vistorias e levantamentos “in loco” é imperiosa a observância dos seguintes requisitos:

1. pertinência entre a matéria de competência da Comissão e as atividades desempenhadas pelo órgão objeto das diligências, vistorias e levantamentos;
3. prévia deliberação fundamentada da Comissão, a fim de demonstrar que, de fato, corresponde à expressão da vontade da Casa Legislativa, representada por seu órgão fracionário;

• não comprometimento do serviço público prestado pelo órgão objeto das diligências, vistorias e levantamentos, atentando-se especialmente para as normas protetoras da intimidade e de prerrogativas profissionais.

Por outro lado, cumpre observar, que a existência da expressão “nos termos da legislação pertinente” no art. 32, § 2º, II, pode induzir à argumentação por parte do Poder Executivo de que a efetivação das medidas previstas no referido dispositivo está condicionada à existência de lei regulamentadora de seu exercício, ou seja, enquanto não editada lei com tal finalidade, o dispositivo em questão seria desprovido de eficácia. Contudo, outra interpretação também é possível – a qual julgamos mais acertada – no sentido de que as medidas previstas no art. 32, § 2º, II, serão executadas com observância da eventual legislação pertinente a cada área na qual esteja inserida a matéria objeto de fiscalização das respectivas Comissões. Assim, na hipótese de se adotar a primeira interpretação, a alteração do texto da Lei Orgânica, retirando a referida expressão, conferiria maior efetividade ao dispositivo quanto a este aspecto.

Independentemente da interpretação adotada, vale destacar que o referido dispositivo teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 11.754-0/6.

Igualmente, se faz oportuno observar que a aceitação pelo Poder Executivo da atuação das Comissões por meio da realização de diligências, vistorias e levantamentos junto a órgãos públicos por certo dependerá não apenas do preenchimento dos requisitos já mencionados como condição para sua realização, mas, também, e em grande parte, da forma de abordagem utilizada. Vale dizer, ainda que no plano abstrato a realização da diligência esteja devidamente respaldada, é possível que no momento de efetivação da medida se não guardadas as devidas cautelas ocorra a violação do princípio da harmonia e independência entre os Poderes.

Traçado um panorama geral sobre os meios de que dispõe o Poder Legislativo para o exercício da função de fiscalização, passemos agora a tecer algumas considerações sobre as consequências de eventual obstaculização do exercício de tal função da Câmara Municipal, que pode se dar pelas seguintes formas: a) não comparecimento de Secretário ou responsável pela administração direta e indireta regularmente convocado a prestar esclarecimentos; b) não fornecimento de documentos/informações solicitados; e, c) negativa de acesso aos órgãos da administração direta e indireta que deveriam ser objeto de diligência a ser efetuada pelos membros das Comissões.

Primeiramente, anote-se que a Lei Orgânica prevê em seu art. 82 no tocante às informações solicitadas ao Poder Executivo que devem ser as mesmas enviadas à Câmara Municipal no prazo de 30 (trinta) dias, cabendo recurso à via judicial na hipótese de não fornecimento.

O Decreto-Lei nº 201/67, que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, estabelece em seu art. 4º, II e III que:

“Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

…

II – impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída;

 III – desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;”

A Lei Federal nº 8.429/92, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa, estabelece punições para os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, verbis:

“Art.11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

 II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

…

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;”

À luz do dispositivo acima mencionado, é possível enquadrar como ato de improbidade administrativa por violação de princípios constitucionais o ato omissivo dos Secretários Municipais e dos responsáveis legais pela administração direta e indireta, bem como o ato omissivo do Prefeito que, devidamente ciente do não atendimento das solicitações efetuadas pelo Poder Legislativo, mantém-se inerte.

No caso restariam violados o princípio da legalidade, haja vista que as medidas adotadas pelo Poder Legislativo e negadas pelo Poder Executivo possuem todas respaldo tanto na Constituição Federal quanto na Lei Orgânica do Município, conforme se demonstrou, e o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, haja vista que estaria sendo obstaculizado o exercício de uma das funções típicas do Parlamento.

Diante das considerações supra, na hipótese de omissão do Poder Executivo que caracterize óbice ao exercício da função de fiscalização da Câmara Municipal, entendemos que poderão ser adotadas as seguintes providências:

1. ingresso com medida judicial para resguardar o regular exercício das funções da instituição;
2. instauração de processo para apuração de infração político-administrativa do Prefeito, com base no art. 4º, III, do Decreto-Lei nº 201/67;

• expedição de ofício ao Ministério Público para averiguação da possível ocorrência de ato de improbidade administrativa por parte daqueles que adotaram a conduta omissiva, incluindo o Prefeito, com fulcro no art. 11 da Lei Federal nº 8.429/92.

Importante observar que a adoção de medida judicial compete ao Presidente da Câmara e quando requerida por Comissão não está sujeita à análise discricionária. Com efeito, como espera-se ter demonstrado com ênfase, em tal hipótese a decisão da Comissão equivale à decisão do plenário, posto que tomada com base na competência que lhe foi delegada, sendo que tal providência somente não pode ser adotada diretamente pelas Comissões em razão do disposto no art. 17, VI, b do Regimento Interno, o qual confere ao Presidente a competência para agir judicialmente em nome da Câmara.

A instauração de processo para apuração de infração político-administrativa, por sua vez, deve observar o rito próprio previsto no art. 390 do Regimento Interno.

Cabe consignar, ainda, que na hipótese de solicitações dirigidas aos particulares não serem atendidas, as Comissões não poderão se valer das mesmas medidas expostas acima, dispondo apenas dos mecanismos já citados de fiscalização junto ao Poder Executivo, tais como o pedido de informações e a convocação para prestar esclarecimentos, a fim de obter as informações de que necessitam, salvo, é claro, na hipótese de se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, que possui regramento específico e poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, conforme reza o art. 58, § 3º da Constituição Federal.

Por fim, reitere-se que para que haja possibilidade de êxito na adoção das medidas mencionadas, é imprescindível haja fundamentação em todos os requerimentos e convocações efetuados pelo Poder Legislativo, bem como a cientificação do Prefeito acerca das condutas adotadas pelos Secretários Municipais e responsáveis pela administração direta e indireta que se omitiram no exercício de suas funções.

Permanecemos à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários.

São Paulo, 18 de outubro de 2011

Luciana de Fátima da Silva

Procuradora Legislativa

OAB/SP 181.552

RF 11.200

Marcella Falbo Giacaglia

Procuradora Legislativa Supervisora – Setor do Processo Legislativo

OAB/SP 111.393

RF 11.047

Função fiscalizadora do Poder Legislativo – formas de exercício

[1] A título ilustrativo: (i) ADI nº 3046-9 – STF – declara inconstitucional a Lei nº 10.869/01 do Estado de São Paulo, que assegurava aos deputados livre acesso aos órgãos públicos da administração direta e indireta: “4. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembléia Legislativa, no dos Estados; nunca aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão.” e (ii) ADI nº 32.040-0/1 – TJSP – declara inconstitucional Lei Municipal de São Paulo nº 11.949/95, a qual assegurava aos Vereadores o livre acesso aos órgãos da administração direta e indireta.