Parecer nº 215/2018
Ref.: Processo nº 981/2017
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de analisar eventual aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXX que, após ter manifestado sua concordância com a prorrogação da Ata de Registro de Preços nº 25/2016 (fls. 24/25), recusou-se a firmar o termo aditivo (fls. 74).
Regularmente notificada a apresentar defesa prévia por meio do Ofício SGA nº 204/2018 (fls. 113), a referida empresa quedou-se inerte (fls. 123).
Nesse passo, o Sr. Secretário Geral Administrativo aplicou a multa prevista no item 12.3 do edital do pregão nº 52/2016 (fls. 126) e o Sr. Secretário de Contabilidade notificou a empresa a efetuar o depósito do valor respectivo (fls. 129 e 131/132).
Retornam os autos a esta Procuradoria com a notícia que a empresa não se manifestou até o momento.
Todavia, entre a data em que proferi o Parecer nº 93/2018 (fls. 99/100) até o presente momento, evoluí meu entendimento a respeito da matéria e passei a adotar um posicionamento diametralmente oposto, ao analisar caso análogo no bojo do processo nº 1496/2018, no qual concluí que não há previsão legal para a aplicação de penalidade em caso de recusa em retirar e, consequentemente, assinar Termo de Aditamento de Ata de Registro de Preços, mas somente para o caso de recusa em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente. E em se tratando de aplicação de penalidade, a interpretação extensiva é vedada (parecer nº 194/2018 – cópia em anexo).
Com efeito, a Constituição Federal prescreve que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e “não há pena sem prévia cominação legal” (artigo 5º II e XXXIX), assim como atrela a atuação da Administração ao princípio da legalidade (artigo 37, caput).
Consequentemente, no que diz respeito às licitações e contratos, a atividade administrativa deve observar as prescrições da Lei de Licitações, dentre as quais merecem destaque:
“Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
“Art. 54 § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”.
“Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;”
“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato…”
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do Contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”
“Art. 81 A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”.
A Lei Federal nº 10.520/2002, que instituiu o Pregão, estabelece que:
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
É certo concluir que o legislador cuidou expressamente das consequências da recusa da assinatura da Ata de Registro de Preços, do instrumento original, sem mencionar se o mesmo tratamento seria conferido para a hipótese de recusa em assinar o termo aditivo. Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, Marçal Justen Filho, Saraiva, São Paulo, 2006, fl. 390) ensina que “A multa consiste em penalidade pecuniária. A ausência de previsão de multa no edital e no contrato inviabiliza sua exigência” e observa que o TJSP já decidiu “Se não há previsão da cláusula penal nem no ato convocatório nem no contrato, não há como exigi-la” (RT 734/325).
O Edital que regulamentou o Pregão nº 52/2016, que ensejou a contratação ora em tela, em sintonia com os artigos 81 e 7º anteriormente transcritos, estabeleceu que “O prazo para assinatura da Ata de Registro de Preços será de 05 (cinco) dias úteis, contados a partir da data da convocação…” (item 8.3) e:
“12.3. A recusa injustificada, ou cuja justificativa não seja aceita pela Câmara Municipal de São Paulo, em assinar a Ata de Registro de Preços no prazo estipulado no subitem 8.3 sujeitará a licitante vencedora ao pagamento de multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total estimado da futura ata de registro de preços. Poderá ser considerada como recusa injustificada a não apresentação das Certidões exigidas nos termos do mesmo subitem, bem como a não regularização da documentação no prazo previsto no subitem 5.15”.
Portanto, a infração definida na legislação e no instrumento convocatório – que o contratado teve conhecimento previamente e as partes se vincularam – é a recusa em assinar a Ata de Registro de Preços, sendo vedado ao administrador, durante o curso da execução do ajuste, criar, ainda que por analogia, hipótese de descumprimento.
Diante deste cenário, reavaliando meu posicionamento exarado às fls. 99/100, entendo que é inviável a aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXXXX por ter se recusado a retirar o Termo de Aditamento da Ata de Registro de Preços nº 25/2016, devido à ausência de amparo legal, ainda que a referida detentora tenha manifestado expressamente seu interesse na prorrogação e sua inércia tenha ocasionado perda de tempo e de recursos da Edilidade.
São as minhas considerações, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 13 de junho de 2018.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
