Parecer nº 194/2018
Processo nº 1496/2018
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo solicita análise desta Procuradoria sobre a eventual aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXX que, após ter manifestado sua concordância com a prorrogação da Ata de Registro de Preços nº 07/2017 da qual era detentora, não adotou nenhuma providência para a assinatura do respectivo termo aditivo.
De fato, a mencionada empresa venceu o Pregão Eletrônico nº 03/2017 com relação aos itens 38, 46, 47, 48, 53, 59,62 e 63 e as partes subscreveram a ARP nº 07/2017 (fls. 02/14), que vigorou pelo período de 12 (doze) meses, a contar de 06/04/2017, data da assinatura do instrumento (fls. 10).
O gestor informou que a contratada prestou os serviços a contento e sugeriu a prorrogação do ajuste (fls. 33)
Nesse passo, o Sr. Supervisor de SGA.22 encaminhou à empresa o Ofício SGA22 nº 08/2018 – BDLC para que manifestasse seu interesse na prorrogação da ARP, bem como sua concordância com a alteração da cláusula que cuida do reajuste de preços (fls. 53).
A referida empresa, por sua vez, manifestou sua concordância com a prorrogação, mediante a aplicação do reajuste previsto no instrumento, assim como concordou com a modificação do dispositivo relativo à atualização dos preços avençados (fls. 54).
Realizada a pesquisa de preços e constatado que a empresa contratada ofertou a proposta mais vantajosa (fls. 104/106), foram adotadas as medidas administrativas necessárias à celebração do termo aditivo (reserva dos recursos orçamentários, elaboração da minuta do instrumento).
Constata-se dos autos às fls. 120 que, instada por esta Procuradoria, a empresa encaminhou a documentação indicando seu representante legal que subscreveria o termo de aditamento (fls. 118/120) e ao ser questionada por SGA.24 a respeito da “Certidão Negativa de Débitos emitida pela Receita Federal” que estava com prazo de validade expirado, a contratada solicitou que a Edilidade aguardasse, vez que estaria providenciando tal documento (fls. 136).
Contudo, tendo sido notificada a retirar o termo aditivo e providenciar a respectiva assinatura (fls. 137/138 e 140), assim como a comprovar sua regularidade fiscal, a contratada quedou-se inerte e a validade da ARP nº 07/2017 expirou.
Diante deste cenário, questiona SGA sobre a possibilidade de aplicação de penalidade à empresa. Passo a opinar.
A Constituição Federal estatui “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e “não há pena sem prévia cominação legal” (artigo 5º II e XXXIX), assim como determina à Administração a observância do princípio da legalidade (artigo 37, caput).
Como corolário, a atividade administrativa está adstrita às prescrições da Lei de Licitações, das quais destaco as seguintes:
“Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
“Art. 54 § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”.
“Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;”
“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato…”
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do Contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”
“Art. 81 A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”.
A Lei Federal nº 10.520/2002, que instituiu o Pregão, estabelece que:
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
O legislador, portanto, cuidou expressamente das consequências da recusa da assinatura da Ata de Registro de Preços, do instrumento original, sem mencionar se o mesmo tratamento seria conferido para a hipótese de recusa em assinar o termo aditivo.
Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, Marçal Justen Filho, Saraiva, São Paulo, 2006, fl. 390) ensina que “A multa consiste em penalidade pecuniária. A ausência de previsão de multa no edital e no contrato inviabiliza sua exigência” e observa que o TJSP já decidiu “Se não há previsão da cláusula penal nem no ato convocatório nem no contrato, não há como exigi-la” (RT 734/325).
O Edital que regulamentou o Pregão nº 07/2017, em consonância com os artigos 81 e 7º anteriormente transcritos, estabeleceu que:
“8.3. O prazo para assinatura da Ata de Registro de Preços será de 05 (cinco) dias úteis, contados a partir da data da convocação…”
…
“12.3. A recusa injustificada, ou cuja justificativa não seja aceita pela Câmara Municipal de São Paulo, em assinar a Ata de Registro de Preços no prazo estipulado no subitem 8.3 sujeitará a licitante vencedora ao pagamento de multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total estimado da futura ata de registro de preços. Poderá ser considerada como recusa injustificada a não apresentação das Certidões exigidas nos termos do mesmo subitem, bem como a não regularização da documentação no prazo previsto no subitem 5.15”.
Vale dizer, a infração definida na legislação e no instrumento convocatório – que o contratado teve conhecimento previamente e as partes se vincularam – é a recusa em assinar a Ata de Registro de Preços, sendo vedado ao administrador, durante o curso da execução do ajuste, criar, ainda que por analogia, hipótese de descumprimento.
Ante todo o exposto, sou levada a concluir que é inviável a aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX por ter se recusado a retirar o Termo de Aditamento da Ata de Registro de Preços nº 07/2017, devido à ausência de amparo legal, ainda que a referida detentora tenha manifestado expressamente seu interesse na prorrogação e sua inércia tenha ocasionado perda de tempo e de recursos da Edilidade.
São as minhas considerações que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 17 de maio de 2018.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
