Parecer nº 183/2015
Processo nº 997/2011
TID 7775467
Assunto: contrato – XXXXXXXXXXXXXXXXXX – execução – garantia
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de avaliar a resposta oferecida pelo XXXXXXXXXXXXXXXXXXao Ofício SGA.24 nº 30/2015 (fls. 4573/4574).
O Banco ofereceu Carta de Fiança relativamente ao Contrato nº 51/11 e seu 1º Termo de aditamento, mantido entre a XXXXXXXXXXXXXXXXXX e a Edilidade.
Tendo em vista a inexecução contratual, a E. Mesa deliberou a aplicação de penalidades à empresa. Superada a fase recursal, a Edilidade adotou providências tendentes ao levantamento da garantia, a fim de fazer frente ao valor da multa e proceder à cobrança judicial do valor residual.
Foram encaminhados ao Banco Potencial, que ofereceu a Carta de Fiança 917.199 e Aditivo 896.498, os documentos solicitados mediante Ofício POTT024-2015-GER (fls. 4571).
Em resposta, o Banco assinala que as Cartas de Fianças “determinavam que o pagamento da garantia prescindisse a excussão anterior dos bens do Afiançado” (fls. 4580).
A garantia destina-se a assegurar a satisfação da Administração em caso de inadimplemento do particular. De acordo com o art. 80, inc. III da Lei nº 8.666/93 a rescisão contratual acarreta como consequência a execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidas.
Marçal Justen Filho, comentando o dispositivo, assinala: “Havendo inadimplemento, a garantia será excutida nos termos do art. 80, III” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed., São Paulo, Dialética, 2010, p. 719).
A Lei nº 8.666/93 dispôe que caberá ao Contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; II- seguro-garantia; e III – fiança bancária (art. 56 § 1º).
A fiança bancária tem como característica essencial a liquidez. De acordo com o art. 15, I da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6830/80), a fiança bancária é equivalente ao depósito em dinheiro. A Colenda Subseção II de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho pacificou o seguinte entendimento: ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SBDI-2 Nº 59. Mandado de Segurança. Penhora. Carta de Fiança Bancária. A Carta de Fiança Bancária equivale a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 655 do CPC.
A fiança bancária difere, desde modo, do contrato de fiança disciplinado pelo Código Civil (art. 818 a 839). Neste, é cabível, conforme o caso, a alegação do benefício de ordem (art. 827 do Código Civil). Contudo, esta modalidade contratual não é admissível nos contratos administrativos, conforme § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93.
Havendo o contratado optado por prestar a modalidade de garantia “fiança bancária”, torna-se ineficaz a inserção de alínea no instrumento que visa desnaturar sua característica essencial de liquidez, para resguardar interesse privado, conforme se lê no doc. de fls. 1281 (cópia anexa), introduzindo o benefício de ordem na execução da fiança bancária. Na verdade, essa cláusula deve ser tida como “não escrita”.
Com efeito, não se pode derrogar norma de ordem pública em função de interesse privado. Reza o adágio: “prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade”. O intérprete deve tomar como ponto de partida o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para as quais foi feita.
Em síntese: a fiança bancária tem precisamente a finalidade de resguardar o interesse público, em razão de sua liquidez, como modalidade de garantia aceitável nos contratos administrativos.
Entendo, deste modo, que não prospera a alegação do fiador de que o instrumento de fls. 1281 exigiria a excussão dos bens do afiançado para então executar-se o fiador. O contrato administrativo difere do contrato de direito privado. Não se pode privar a Administração Pública de perseguir o objetivo principal de suas prerrogativas, que é o interesse público.
Isto posto, ofereço minuta de notificação ao Banco Potencial, no sentido de dar prosseguimento ao levantamento da garantia, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis, que segue, junto ao parecer, à apreciação superior.
São Paulo, 29 de junho de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017
contrato – XXXXXXXXXXXXXXXXXX – execução – garantia
