Parecer nº 168/2013

Parecer nº 168/2013

TID 10691545

Requerente: xxxxxxxxx

Sr. Procurador Legislativo Supervisor

Trata-se de requerimento formulado pelo xxxxxxxxxxxxxxx  em que este informa, conforme documentação em anexo, que em 16 de abril de 2013 o Magnífico Reitor da Universidade de São Paulo autorizou seu licenciamento do Regime de Dedicação Integral à Docência e Pesquisa (RDIDP), com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2013, permanecendo, durante o período de mandato de vereador, em Regime de Turno Completo (RTC), cuja carga horária seria compatível com as atividades desta Casa.

Em decorrência dessa mudança de regime de trabalho, solicita à Câmara Municipal o recebimento de seus subsídios como vereador do período de 1º de janeiro de 2013 a 30 de abril de 2013, visto que a Universidade retroagiu para 1º de janeiro a data de mudança de regime de dedicação, determinando a correspondente redução de seu salário naquela Universidade a partir daquela data.

Informa que durante o longo período em que o processo tramitou na Universidade de São Paulo, para evitar o recebimento de vencimentos em acúmulo, optou pelo salário da USP, deixando de receber seus subsídios como vereador.

Em anexo, consta cópia de resposta ao ofício SGA-1 nº 041/2013, de 18/03/2013, informando que em 16/04/2013 o Magnífico Reitor da USP autorizou ao xxxxxxxxxxx  se licenciar do Regime de Dedicação Integral à Docência e à Pesquisa (RDIDP), com efeitos retroativos a 1º/01/2013, pelo prazo de 04 (quatro) anos, permanecendo durante esse período em Regime de Turno Completo (RTC).

Consta cópia, ainda, de requerimento formulado pelo vereador, informando ser servidor estadual e optando por receber seus vencimentos pelo órgão de origem, ou seja, pela Universidade de São Paulo, e de requerimento formulado pelo vereador solicitando sua inclusão na folha de pagamento da Câmara Municipal, alegando que as razões que o levaram a optar por seu salário da USP estariam superadas.

Em seguida, consta manifestação da Supervisora de Folhas de Pagamento informando não terem sido incluídos em folha de pagamento quaisquer valores referentes aos meses de janeiro a abril de 2013 em favor do xxxxxxxxxxxxx. Informou que a partir do mês de maio serão incluídos em folha de pagamento os valores de seus subsídios.

A Secretária Substituta de Recursos Humanos encaminha o presente expediente para SGA para apreciação e determinação quanto ao pagamento do subsídio mensal do requerente com efeito retroativo a janeiro de 2013, em razão do exposto no Ofício VREA/250/2013, de que o afastamento do vereador tem efeito retroativo a janeiro/2013.

O Sr. Procurador Chefe junta ao expediente, na data de 07 de novembro de 2013, 3 (três) cópias de documentos encaminhados pelo Gabinete do Vereador requerente:

• Horário a ser cumprido pelo xxxxxxxxxxxx, em regime de Turno Completo – RTC (24 horas semanais), no Segundo Semestre de 2013 – Agosto/Dezembro de 2013, assinado pela Sra. xxxxxxxxxxxxxxxxxx;
• Horário a ser cumprido pelo xxxxxxxxxxxxxx, em regime de Turno Completo – RTC (24 horas semanais), no Segundo Semestre de 2013 – Agosto/Dezembro de 2013, assinado pelo xxxxxxxxxxx;
• Ofício oriundo da xxxxxxxxxx e endereçado ao xxxxxxxxxxxx informando que “o xxxxxxxxxxxxx é docente neste Departamento de Projeto da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de São Paulo, em Regime de Turno Completo – 24 horas semanais, cumprindo no 2º semestre de 2013 a grade horária apresentada em anexo”.

É o relatório.

O artigo 38 da Constituição Federal prevê que:

“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

(…)

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;”

(…)

Assim, da leitura do dispositivo, depreende-se que servidor que for eleito vereador poderá continuar a exercer seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, desde que haja compatibilidade de horários. Desse modo, aquele servidor efetivo que for eleito vereador poderá exercer ambas as funções, e perceber ambas as remunerações, observando-se sempre o limite previsto constitucionalmente, no inciso XI do art. 37 da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários. Caso não exista a compatibilidade de horários, deverá o vereador ser afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

Os julgados colacionados a seguir tratam de casos de (in)compatibilidade. Passemos à análise.

1º Julgado

“Ementa:

Administrativo. Execução fiscal. Embargos julgados parcialmente procedentes. Pretensão à reforma. Impossibilidade. Hipótese de acumulação indevida de vantagens. Incompatibilidade de horários para os exercícios simultâneos das funções inerentes ao cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado e das funções de Presidente da Câmara Municipal (sem prejuízo da compatibilidade, reconhecida, com o exercício da vereança). Necessidade de ressarcimento ao erário público. Recurso não provido. (TJ São Paulo – Apelação nº 0004064-54.2008.8.26.0493 – Regente Feijó – VOTO Nº 2927 5/8) – negritamos

(…)

A matéria é regida pelo artigo 38 da Constituição Federal, assim redigido:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Aplica-se ao caso em tela, especificamente, a regra contida no inciso III, sendo necessário verificar, portanto, a existência de compatibilidade de horários. Conforme José Afonso da Silva,

Tratando-se de servidor investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horário, exercerá cumulativamente o mandato com o cargo, emprego ou função. O servidor perceberá as vantagens desses ou dessa (vencimentos etc.) sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo. Não ocorrendo a compatibilidade de horário, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função, facultando-se-lhe optar entre a remuneração de sua situação funcional e a do mandato. O afastamento também aqui se verifica com a posse (art. 38, III). (Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. Páginas 350/351).

No caso concreto, o Juízo a quo demonstrou, com bastante propriedade, a incompatibilidade de horários entre as atividades exercidas pelo apelante, mediante o confronto entre o artigo 41 da Lei Orgânica Municipal, que estabelece as atribuições do Presidente da Câmara Municipal, com os artigos 2º e 4º da Lei Estadual n. 1.059/2008, que disciplina o regime de trabalho e remuneração dos ocupantes do cargo de Agente Fiscal de Rendas, institui a Participação nos Resultados PR e dá providências correlatas. Desse confronto, emerge a conclusão de que há compatibilidade de horários para os exercícios simultâneos do mandato de Vereador e do cargo de Agente Fiscal de Rendas, uma vez que as reuniões da Câmara Municipal acontecem no período noturno. No entanto, não há compatibilidade de horários para os exercícios simultâneos do mandato de Vereador, da função de Presidente da Câmara Municipal e do cargo de Agente Fiscal de Rendas.

Como observou a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no Processo TC 336/026/98, invocada no parecer oferecido pelo Ministério Público em primeira instância,

(…) é incompatível o exercício do cargo de Presidente da Câmara, que implica, além das funções próprias da vereança, que transcorrem à noite, na execução de atividades administrativas, que evidentemente não são realizadas no período noturno, com as do cargo público, a ser exercido em período integral (fls. 248).

Para corroborar a sentença, invoca-se o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça, proferido em caso bastante similar ao presente, porquanto também envolve servidor público estadual, no exercício do mandato de Vereador e ocupando a presidência da Câmara Municipal:

Apelação – Ação popular – Município de Reginópolis – Afastamento do cargo de médico legista para exercício de mandato de Vereador e Presidente da Câmara Municipal – Incompatibilidade de horários – Dúvida, considerando, para além do comparecimento às sessões legislativas, as atividades políticas e administrativas do Presidente da Edilidade – Afastamento, com opção pelos vencimentos do cargo, bem decretado – Aplicação do art. 38 da Constituição Federal – Sentença de procedência parcial da demanda reformada – Recurso provido. Na dúvida sobre a compatibilidade, ou não, de horários para exercício de cargo público e vereança, prevalece a necessidade de afastamento, com opção pelos vencimentos do cargo ou subsídios da vereança, ao acúmulo, pois aquele (afastamento) é a regra, do qual este (acúmulo) é exceção. (1ª Câmara de Direito Público Apelação nº 0258131-72.2009.8.26.0000 Relator Vicente de Abreu Amadei Acórdão de 10 de abril de 2012, publicado no DJE de 14 de maio de 2012).

Também merece referência outro aresto desta Corte Estadual, pelo enfoque que dá ao critério de compatibilidade de horários, confirmando o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, depois esposado pelo Juízo a quo:

MANDADO DE SEGURANÇA – Acúmulo de Cargos – Professor e Vereador – Possibilidade – O cargo de professor pode ser exercido em várias escolas, desde que compatíveis horário e carga horária – Excesso de carga horária torna presente a incompatibilidade – “Na compatibilidade de horários não há que se examinar apenas se dá conflitos, mas também, o cumprimento da obrigatoriedade de horas mínimas a serem atendidas e a possibilidade desse atendimento” (Wolgran Junqueira Ferreira) – Recurso parcialmente provido. (11ª Câmara de Direito Público Apelação n. 0003989-72.2010.8.26.0322 Relator Francisco Vicente Rossi Acórdão de 18 de outubro de 2010, publicado no DJE de 09 de dezembro de 2010).

Ora, se o afastamento era necessário e se o acúmulo foi irregular, como se depreende da fundamentação e dos acórdãos supra, segue-se que a sentença deve ser mantida, para que o apelante restitua aos cofres públicos o valor que recebeu indevidamente, correspondente à verba de representação pela função de Presidente da Câmara Municipal.”

(…)

2º Julgado:

Ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Acumulação de Cargos. Artigo 38, III da Constituição Federal. Necessidade de análise da incompatibilidade de horário. Manutenção. Recurso não provido. (VOTO Nº 2334, 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0159689-42.2007.8.26.0000, COMARCA: SERTÃOZINHO)

(…)

Ressalta-se, como bem colocou o juiz “a quo”, que: “no conceito ontológico de horário, de interesse administrativo-constitucional, compreendesse o tempo necessário para que o vereador possa exercer, com eficiência e moralidade administrativa (art. 37, caput, CF), concomitantemente, as duas atividades sem sacrifício de uma a outra” (fls. 182/189).

3º Julgado:

Ementa:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA ACUMULAÇÃO DE CARGOS Vereador que passou também a exercer, durante o mandato, cargo no Poder Executivo do Município, decorrente de aprovação em concurso público. Licitude. Incompatibilidades dos vereadores que não são idênticas às dos parlamentares estaduais e federais. Competência estrita dos Municípios, no uso de sua autonomia e de seu poder organizatório, só encontrando limites nos princípios gerais da Constituição da República e do respectivo Estado e nos direitos e garantias individuais. Previsão na legislação municipal. Inteligência da CF, arts. 29, IX e 54, I, “b”, e da Constituição do Estado, art. 15, I, “b” Permissivo da CF, art. 28, § 1º, aplicável ao prefeito (art. 29, XIV) e, por simetria e isonomia, ao vereador, a despeito de não haver previsão expressa, como na Constituição de 1969 (art. 104 § 5º).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ilegalidade consistente no descumprimento da carga horária que o réu teria de exercer como enfermeiro-padrão e, não obstante isso, seu enriquecimento ilícito, pelo recebimento dos vencimentos sem a devida contraprestação. Violação de princípios administrativos e lesão ao erário caracterizadas.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Apelação. Capitulação da conduta em dispositivo distinto do apontado pela sentença. Mitigação de determinadas sanções impostas em primeiro grau, em decorrência dessa capitulação e tendo em vista o princípio da proporcionalidade.

(…)

Entretanto, no que tange ao exercício desse cargo, está amplamente comprovado o cometimento de ilegalidade pelo réu, consistente no descumprimento da carga horária que teria de exercer como enfermeiro-padrão e, não obstante isso, seu enriquecimento ilícito, pelo recebimento dos vencimentos sem a devida contraprestação.

Conforme ficou apurado no inquérito civil incorporado a estes autos, corroborado pela prova produzida em Juízo, o réu pretensamente acumulou jornadas, como enfermeiro, de 44 horas semanais (fls. 22 e 91/131), como vereador, de 4 sessões ordinárias mensais, com a duração máxima de 4 horas cada, prorrogáveis, além das sessões extraordinárias, e teria comparecido à grande maioria das sessões (fls. 31/32, 81/84), bem como frequência em curso de graduação em Medicina em período integral, portanto, ministrado em Presidente Prudente, distante cerca de 80km, e, ainda assim, comprovado o altíssimo comparecimento nas disciplinas (fls. 89 e 140).

Os depoimentos dos colegas da Santa Casa foram precisos e nada têm de suspeitos ao contrário do sugerido pelo demandado, enfatizando, inclusive, que era impossível compatibilizar a prestação de serviços no hospital com a frequência no curso universitário (fls. 152/159).

Tais elementos de convencimento são bastantes, não obstante o parecer técnico inconclusivo (fls. 198/208) do Centro de Apoio Operacional à Execução CAEx-Crim, do MINISTÉRIO PÚBLICO, acerca da compatibilidade dos diversos locais e horários supostamente frequentados, pois o contador que o subscreveu alegou insuficiência de documentação.

(…)

Assim, em decorrência dessa capitulação e tendo em vista o princípio da proporcionalidade, há que se abrandar as seguintes penalidades: suspensão dos direitos políticos: fica reduzida de oito para três anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário: fica reduzida de dez para três anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente: fica reduzida de “3 (três) vezes o valor do ressarcimento” para uma (1) vez o valor do ressarcimento. As demais sanções impostas pela sentença: “a) perda da função pública” e “b) ressarcimento ao erário do valor de 6 vezes o último valor por ele recebido a título de vencimentos”, afiguram-se corretas e proporcionais, nada havendo a ser alterado a esse respeito.” (TJSP, VOTO Nº 18.276, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0177926-61.2006.8.26.0000, Gonzaga Franceschini RELATOR)

4º Julgado:

“EMENTA: CONSULTA — MUNICÍPIO — VEREADOR NO ESTADO DE MINAS GERAIS — SERVIDOR PÚBLICO EM ESTADO DIVERSO — PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS I. CARGO EFETIVO — POSSIBILIDADE — COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS — RESIDÊNCIA FIXA NO MUNICÍPIO DA VEREÂNCIA — II. CARGO COMISSIONADO — IMPOSSIBILIDADE

1. É possível a percepção simultânea de subsídio de cargo eletivo de vereador em Município do Estado de Minas Gerais e de vencimentos de cargo público efetivo exercido em Estado diverso, desde que, por haver compatibilidade de horários e residência fixa no município da vereância, os cargos sejam acumuláveis.
2. É vedado, por ofensa ao princípio da moralidade, acumulação de cargo em comissão com exercício de mandato eletivo de vereador, ainda que em municípios ou estados distintos.

(…)

Para o deslinde da questão, o primeiro ponto a ser examinado é a compatibilidade de horários. De acordo com o disposto no inciso III do art. 38 da CR/88, havendo compatibilidade de horários, o vereador perceberá a remuneração do cargo público e os subsídios do vereador. Se não houver compatibilidade, o vereador será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

É importante destacar que, além da carga horária de cada atividade, o tempo gasto no deslocamento entre os dois municípios também deve ser considerado para aferição da compatibilidade de horários.

Em seguida, será necessário verificar se as restrições previstas no art. 54 da CR/88 são aplicáveis ao caso. Nesse ponto, há que se distinguir a forma de investidura do servidor no cargo público, uma vez que a Constituição da República estabeleceu restrições distintas para os ocupantes de cargo efetivo e os ocupantes de cargo em comissão.

Para os primeiros, a regra é menos rígida e admite-se a acumulação de cargos, desde que haja compatibilidade de horários. Os ensinamentos de José Nilo de Castro, a seguir transcritos, confirmam esse entendimento:

Sendo servidor público (empossado em virtude de concurso público), nos termos do art. 38, item III, CF, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e não havendo compatibilidade, fará opção por uma das remunerações.

A possibilidade de acumulação do cargo efetivo e do mandato eletivo, quando houver compatibilidade de horários, encontra-se pacificada nesta Corte, nos termos do parecer proferido na Consulta autuada sob n. 608.008, de relatoria do Conselheiro Simão Pedro, em 25/08/99, in litteris:

EMENTA: Vereador e servidor público. A percepção das duas remunerações só cabe no caso em que haja compatibilidade de horários para o exercício das duas funções; não havendo essa compatibilidade, necessidade de licenciar-se do cargo efetivo podendo optar pela sua remuneração.

Já para os ocupantes de cargos de provimento em comissão, ainda que haja compatibilidade de horários, a CR/88 não permite a acumulação. Buscou-se, com tal proibição, preservar a autonomia e a independência dos Poderes Legislativo e Executivo, ante a transitoriedade dos cargos em comissão.” (CONSULTA N. 747.842, RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE, TCEMG)

Dos julgados acima, extrai-se ser necessário restar provada a compatibilidade de horários e que, no conceito ontológico de horário, de interesse administrativo-constitucional, compreende-se o tempo necessário para que o vereador possa exercer, com eficiência e moralidade administrativa, a vereança. Entende-se que no caso de dúvida sobre a compatibilidade de horários para exercício de cargo público e vereança, prevalece a necessidade de afastamento, com opção pelos vencimentos do cargo ou subsídios da vereança, ao acúmulo, pois aquele (afastamento) é a regra, do qual este (acúmulo) é exceção, e que na compatibilidade de horários não há que se examinar apenas se há conflitos, mas também o cumprimento da obrigatoriedade de horas mínimas a serem atendidas e a possibilidade desse atendimento.

Assim sendo, não há como ser feita análise do quanto solicitado pelo vereador, por não ter restado demonstrada a compatibilidade de horários para o exercício da vereança e do cargo efetivo no período de 1º de janeiro de 2013 a 30 de abril de 2013, período objeto do requerimento formulado, bem como do restante do 1º semestre de 2013. No intuito de tentar verificar referida compatibilidade, solicitei o encaminhamento a esta Procuradoria dos expedientes de TID nº 10685179, 10691704 e 10165053, cujos números encontram-se em documentos juntados ao expediente em análise. Contudo, em referidos expedientes não consta informação oriunda da Universidade de São Paulo dos horários e dos locais em que o professor leciona, nem dos horários e locais em que lecionou no período de 1º/01/2013 a 30/04/2013, tampouco dos horários e locais de todas as atividades por ele exercidas no âmbito da Edilidade naquele período, a fim de verificar se existiu compatibilidade no exercício da vereança com o exercício do magistério.

Ante o exposto, devolvo o presente expediente para que sejam apresentados documentos hábeis a comprovar a compatibilidade de horários para o exercício da vereança e do cargo efetivo no período de 1º de janeiro de 2013 a 30 de abril de 2013, período objeto do requerimento formulado, bem como a comprovar os horários e os locais em que o professor lecionou em todo primeiro semestre de 2013, a fim de verificar se existe compatibilidade no exercício da vereança com o exercício do magistério.

Este é meu parecer, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.

São Paulo, 13 de novembro de 2013

Érica Corrêa Bartalini de Araujo

PROCURADORA LEGISLATIVA

OAB/SP 257.354

licenciamento do Regime de Dedicação Integral à Docência e Pesquisa (RDIDP),