Parecer nº 165/2018
Processo 74/2018
TID 17365891
Assunto: Análise das Cláusulas 21.1.1 do TC nº 42/2017 e 8.2 do TC nº 41/2017.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de analisar a manifestação de SGA às fls. 32 que solicitou manifestação acerca da necessidade de instrução anual de processo de prorrogação dos TC nº 41 e 42/2017 (03/19), tendo em vista a previsão de renovação automaticamente, caso não haja manifestação em contrário, cf. cláusulas nº 21.1 (fls.09) e 8.2 (fls.17).
Interessante verificar que os dois termos de contrato têm por objeto o fornecimento de energia elétrica com a empresa XXXXXXXXXXX. As contratações terão vencimento em 01/08/2017, estando sob gerenciamento de SGA.3 (fls. 01).
Importante fazer uma breve menção ao que dispõe o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/93 que veda, expressamente, a celebração de contratos administrativos com prazo de vigência indeterminado. A regra abrange qualquer forma de indefinição quanto à vigência, seja pela indeterminação ou pela incerteza. Isso significa que esses contratos devem ter sua duração com o início e fim devidamente delimitados no tempo.
A finalidade dessa vedação é coibir a falta de planejamento das contratações realizadas pela Administração, no sentido de permitir a celebração de contrato cuja vigência não possa ser identificada com precisão no tempo, além de preservar o dever de licitar, na medida em que impede a perpetuação de um único fornecedor sem que seja dada a oportunidade de alternância por meio de novos procedimentos licitatórios.
Tal vedação não atinge, no entanto, a contratação de serviços públicos prestados em regime de exclusividade, a exemplo de fornecimento de energia elétrica, água e esgoto. Devido à inviabilidade de competição, a contratação desses serviços ocorrerá sempre com a mesma pessoa, no caso a concessionária do serviço público.
Além disso, trata-se de uma necessidade contínua da Administração contratante, ou seja, serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente.
Dessa maneira, nos contratos que cuidam de serviços de natureza pública continuados, é importante observar que o inciso II do § 3º do art. 62 da Lei nº n° 8.666, de 1993, preceitua que “aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber, aos contratos em que a Administração for parte como usuária do serviço público”.
Observa-se, portanto, que tal dispositivo não faz referência ao art. 57 do citado diploma legal, cujo inciso II estabelece que a vigência dos contratos de serviços contínuos está limitada a 60 (sessenta) meses, bem como cujo parágrafo 3° que veda contratos administrativos com prazos indeterminados.
Isso significa que, quando a Administração firma contrato na qualidade de usuária de serviço público, acaba por se submeter, parcialmente, às normas específicas relativas ao objeto do ajuste (contrato de adesão), de modo que a aplicação da Lei nº 8.666, de 1993, ocorre apenas subsidiariamente.
Especificamente para a contratação do “fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica” tem-se a autorização para dispensa de licitação no inciso XXII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos.
Sobre este dispositivo, assevera Marçal Justen Filho:
“A regra surgiu em virtude da reforma introduzida no setor elétrico, através de inúmeros diplomas legais. Deve lembrar-se que o regime geral das Lei 8.987 e 9.074 foi complementado e alterado para o âmbito da energia elétrica. (…) As inovações introduzidas no setor energético promoveram a dissociação entre as atividades que configuram monopólio natural e outras que comportam competição. (…) Daí que a atividade de geração de energia elétrica foi aberta à competição, inclusive com algumas hipóteses de descaracterização de serviço público. A transmissão de energia continua a ser um serviço público sob regime de monopólio. A distribuição é reconhecida como serviço público, mas com crescente abertura à competição, o que é incrementado por meio de atividades específicas de comercialização”.
Contudo, esta crescente abertura ainda não chegou ao consumidor final, como no presente caso dessa Edilidade, sendo que o dispositivo enfocado não terá maior efeito, em virtude da ausência de alternativa para o órgão administrativo.
Assim, o presente caso se enquadra naquelas situações em que o sujeito estatal está configurado na posição de consumidor cativo, beneficiando-se do fornecimento de energia promovido por uma concessionária de serviço público, motivado na ausência dos requisitos para contratação de outra fonte.
No mesmo sentido é a lição do Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que inclusive correlaciona o dispositivo legal autorizativo:
“A Lei nº 8.666/93 deu contornos distintos aos contratos em que a Administração Pública é contratante e em que é mera usuária de serviço público. Nessa hipótese, as regras pertinentes são ditadas pelo concessionário, permissionário ou autorizatário, sem a sujeição a algumas regras da Lei nº 8.666/93. É nesse sentido o comando do art. 62 § 3º, da Lei nº 8.666/93.
Art. 62. (…)
(…)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
Objetivamente, pode-se asserir que:
a) Deve existir contrato entre os órgãos da Administração Pública e os concessionários, na forma a ser regulamentada pela ANEEL para definição da incidência ou não de normas da Lei nº 8.666/93;
b) Por expressa disposição legal, tais contratos não estão sujeitos a regra do art. 57 da lei nº 8.666/93, podendo ajustados pelo prazo que for estabelecido naquela regulamentação;
(…)”
Faz-se necessário mencionar, ainda, que em 2011 a Advocacia Geral da União exarou Orientação Normativa nº 36/2011 que estabelece a possibilidade da Administração firmar contratos por prazo indeterminado nos casos em que se utiliza de serviços públicos essenciais, conforme se depreende da leitura:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 36, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011
“A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT(Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e ajustes firmados com a Imprensa Nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.”
Conclusão
Assim, o fato de estar autorizada a contratação direta para estes serviços por impossibilidade de competitividade faz com que, em termos lógicos, não haja a incidência do art. 57, inciso II e § 3°, da Lei nº 8.666, de 1993. Se há um único fornecedor do serviço público – não havendo que falar, portanto, em viabilidade de competição –, não há, a princípio, óbice jurídico para que os contratos TC nº 41 e 42/2017 permaneçam vigentes por prazo indeterminado. Contudo, não se deve olvidar que permanece necessária explicitação da motivação justificatória da adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de abril de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308